[26차 판결비평①] 지방선거 선거법 판결들의 공통전제와 그 문제점

 

지난 2010년 지방선거 당시 무상급식ㆍ4대강 사업 등 주요 선거쟁점과 관련해 유권자들이 해당 정책과 현안들에 대한 입장과 의견을 밝히고, 이에 대한 정당성을 시민들에게 알리고, 여야 각 정당 및 후보들이 이같은 입장과 의견을 받아들여줄 것을 요구하는 활동을 펼쳤다. 이러한 시민들의 활동에 대해 선관위와 검찰은 선거법 위반 혐의를 적용해 고발ㆍ기소했으며, 법원은 일부 사건에 대해 벌금형 등 유죄를 선고했다.
특히 지난 2011년 2월 18일, 친환경무상급식연대 배옥병 상임운영위원장에 대한 공직선거법 위반 사건 1심 선고에서 서울중앙지방법원 제27형사부의 김형두(재판장), 염경호, 박승혜 판사는, 일부유죄(벌금 200만원)를 선고했다. 재판부는 선고이유에서 ‘시민단체의 정책 주장과 활동이 선거쟁점이라 할지라도 표현의 자유를 위해 보장되어야 하지만, 특정 정당이나 후보자를 명시하면 선거법 위반’이라고 판시하며, 검찰이 기소한 14개 항목 중 후보자와 정당을 언급한 7개 항목에 대해서 유죄를 선고하고, ‘이른바 선거쟁점 찬반활동’에 대한 선관위와 검찰의 포괄적 규제의 위험성을 지적하며 일부 무죄를 선고하기도 했다.

2010 지방선거 선거법 관련 주요 판결 중 살펴 볼 사건

피고인

적용 주요법조항

1(사건번호, 재판부, 선고결과)

2

배옥병
친환경무상급식국민연대 상임운영위원장

공직선거법
9011/2931, 107. 2542

2010고합1468
서울중앙지법 형사27(김형두 재판장, 염경호박승혜 판사)

2011.02.18
벌금 200만원
(일부 유죄)

2011.04.21.
항소심
첫 공판

최승국
4대강사업저지범대위 집행위원장

공직선거법
2542항 등

2010고합1514
서울중앙지법 형사21(이원범 재판장, 배상원류희상 판사)

2011.04.15.
벌금 50만원
(선고유예)

 

장동빈
수원환경운동연합 사무국장

공직선거법
90, 931, 107조 등

2010고합486수원지법 형사11
(유상재 재판장, 오지원정선균 판사)

2011.02.18
벌금 80만원

2011.04.13
첫 기일

안양군포의왕 환경운동연합
안명균 사무국장
우명근 활동가

공직선거법
901, 931, 1033, 1051, 107조 등

2010고합149
수원지법 안양지원 형사1(정성태 재판장, 안복열이현주 판사)

2010.12.22.
무죄

2011.02.23
무죄

박승준
개인 활동가 (4대강 반대1인 시위)

공직선거법
90

2010고합58
수원지법 평택지원 형사1(오준근 재판장, 심재광김유진 판사)

2010.12.10
벌금 50만원
(선고유예)

항소기각

선관위의 선거쟁점 관련 단체 찬·반 활동 금지에 따른 고발은
배옥병, 장동빈, 안명균·우명근’ 3건임.

배옥병 위원장의 사건을 비롯해 살펴볼 5가지 사건 중 4건은 선거기간 전후로 유권자가 정책 현안들에 대한 입장과 의견을 밝히는 것에 대해서 공직선거법 위반 혐의로 선관위의 고발과 검찰의 기소, 법원의 유죄 판결로 이어진 사례들이다. 선관위ㆍ검찰ㆍ법원의 이같은 판단은 시민들이 자신의 정치적 의사를 자유롭게 드러내는 축제가 되어야 할 선거의 본질적 의의에도 부합하지 않으며, ‘입은 풀고 돈은 막는다’는 현행 선거법의 입법취지에도 배치된다는 평가를 받고 있다.

이번 26번째 [광장에 나온 판결]에서는 2010년 지방선거 당시 유권자들의 활동에 선거법 위반 사건 주요 판결들에서 나타난 쟁점들을 일부 유죄를 선고한 법원 판단을 중심으로 분석ㆍ평가하고, 선관위의 고발ㆍ검찰의 기소 등에서 드러난 현행 선거법의 문제점을 진단해 보고자 박주민 변호사(법무법인 한결), 박경신 고려대 교수(형법), 이중근 경향신문 논설위원으로부터 비평문을 받아 소개한다. < 편집자 주 >

[26차 판결비평②] 선관위의 시녀가 된 법원

[26차 판결비평③] 6‧2 지방선거에 있어서의 선거의 자유와 공정성

JWe201105060a_광장에나온판결_26차.pdf


[총선 D-1년 토론회] 유권자의 자유로운 선거 참여와 선거법 개정방향
[참여연대 논평] 4대강 반대 정책 캠페인의 본질을 외면한 선거법 유죄 판결
[참여연대 논평] 무상급식 팸페인 선거법 유죄, 유권자 표현의 자유를 외면한 판결
[참여연대 논평] 4대강사업반대 캠페인에 대한 선거법 ‘무죄’ 판결을 환영한다
[참여연대 논평] 무상급식운동을 선거법 위반 기소한 검찰은 ‘국민의 검찰’이 아니다
[참여연대 논평] 투표독려광고마저 제한하는 선거법 93조는 악법

박주민 (법무법인 ‘한결’ 변호사,
참여연대 공익법센터 운영위원)

1. 2010 지방선거 선거법 주요 판결에 공통된 전제 및 그 문제점

가. 공통된 전제

헌법상 명문규정은 없으나 자유선거의 원칙, 참정권과 아울러 표현의 자유 규정에 의하여 선거운동의 자유는 인정됨(헌법재판소 1995.4.20. 92헌바29 결정 참조).
선거의 자유는 민주주의의 기초를 이루는 핵심적인 정신적 자유권임.
따라서  선거운동은 국민의 참정의욕을 고취하고 선거에의 관심을 높임은 물론 선거인에게 후보자의 선택에 관한 판단의 자료를 얻을 수 있는 유력한 기회가 되는 것이므로, 선거운동의 자유 혹은 선거에 있어서의 의사표현의 자유는 최대한으로 보장되는 것이 바람직함(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결).
그러나 만약 선거운동이 자유라는 이름하에 무제한으로 방임될 경우에는 부당한 경쟁과 금력, 권력, 폭력 등의 개입으로 오히려 선거인의 자유의사가 왜곡되고 후보자 상호간의 실질적인 기회의 균등이 무너지는 등의 폐해가 초래될 우려가 매우 크므로 그에 대한 어느 정도의 제한은 필연적이라고 할 수 있으며, 우리 헌법은 “국민의 자유와 권리는 그 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다.”고 규정( 제37조 제2항)함으로써 선거운동의 자유도 ‘선거의 공정성의 보장’이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있음을 명백히 하였음.
공직선거및선거부정방지법(이하 “선거법”)은 “선거의 자유와 공정성을 확보하기 위하여 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.”고 규정( 제58조 제2항)하는 한편, 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가하고 있음.
그리고 이런 선거운동의 제한은 의사표현의 내용 그 자체에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 과정에서 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래함으로써 선거의 자유와 공정을 해칠 우려가 크다고 인정되는 의사표현의 특수한 수단방법에 국한하고 있고, 또 필요·최소한의 정도를 넘지 않고 있으므로, 이러한 제한으로 인하여 기본권의 본질적 내용이 침해되는 것은 아님(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결).
따라서 선거운동은 선거법이 허용하는 범위 내에서만 이루어져야 함.
 
 

나. 공통된 전제의 문제점
(1) 선거의 자유와 공정성의 관계
모든 판결문이 전제하고 있는 것처럼 선거의 공정은 상당히 중요한 문제일 수 있다. 그러나 선거를 통한 대의기관 구성에서 국민의 의사가 정확하게 반영되어야 그 본래의 과제를 이행할 수 있으며 그럴 때에만 선거의 공정성도 실현되는 것이다. 국민의 의사가 정확하게 반영되려면 무엇보다도 국민의 그 의사를 자유롭게 표현할 수 있어야 하고, 후보자, 정당, 정책에 관한 정보가 자유롭게 유통될 수 있어야 한다. 그러므로 선거의 공정성은 선거운동에 대한 법적 규율이 선거운동의 자유를 최대한 보장하는 가운데 확보될 수 있다. 그렇게 본다면 선거의 자유와 공정은 상호 대립․모순되는 것이 아니다. 오히려 선거의 공정성은 선거의 자유를 보장하기 위해 수반되는 개념이라 할 것이다.
다시 말해 선거의 공정을 보장하는 목적은, 불공정한 선거로 인해 후보자간 공정한 경쟁이 저해되고, 유권자의 의사가 왜곡되어 선거의 자유가 침해됨으로써 국민의 대표기관을 구성하고 민주주의를 유지하는 선거의 기능을 상실하게 되는 것을 방지하기 위한 것이다. 따라서 선거의 공정은 선거의 자유를 실현하기 위한 수단적 목적에 불과하다. 선거의 공정성을 확보하기 위한 핵심은 선거운동의 기회균등을 보장하는 것이고 기회균등을 보장하기 위해서는 후보자의 선거비용에 대한 철저한 법적 규제가 요구되는 것이지 선거운동의 자유를 제한한다고 해서 선거의 공정성이 확보되는 것도 아니다.
따라서 선거의 공정을 선거운동의 자유를 제한하는 선거법 규정의 최고의 가치로 놓고 선거의 자유라는 가치와 조화를 도모하는 해석은 결과적으로는 후보자나 유권자의 선거운동의 자유, 정치적 표현의 자유와 알권리를 과도하게 침해하게 될 뿐만 아니라 대의제 민주주의 국가에서 선거가 지니는 중요성과 의의를 훼손하게 된다. 따라서 선거의 공정과 선거의 자유를 대등한 가치로 놓고 조화를 도모해야 한다는, 그러면서도 결과적으로는 선거의 공정을 보다 우위에 놓는 기존의 해석 방식은 변경될 필요가 있다.
그래서 배00님 사건의 판결문의 경우, 선거운동의 자유를 제한하는 공선법의 규정을 해석함에 있어서는 헌법상의 기본적 인권인 표현의 자유 및 선거운동의 자유가 최대한 보장될 수 있도록 해석하여야 한다고 전제하고 있기도 하다. 그러나 기존 판례들과 마찬가지로 위 사건들의 판결들은 모두 공정성을 선거의 공정성에 치중한 것으로 보인다(이에 따라 공선법의 위헌성 등에 대해서는 일말의 의심도 가지고 있지 않다). 1)

1) 이 부분과 관련하여 한 가지 더 고려해봐야 할 것이 있음. 바로 유권자인 국민이 정치적 의사를 후보자나 그 소속 정당에 전달하기 위하여 벌이는 행위를 단순한 표현의 자유로 볼 수 있느냐임. 이는 주권행사로서 단순한 기본권보다는 보다 더 보호되어야 할 필요가 있음. 따라서 이런 점을 고려한다면 유권자의 선거운동의 자유는 보다 폭 넓게 보장될 수 있도록 입법이나 법의 해석이 이루어져야 할 것으로 보임.
(2) 공정성의 구체적 정도
또한 선거의 공정이 적용되는 차원과 각 차원에서 요구되는 공정성의 정도에 대해서도 고민이 필요하다. 선거는 유권자를 둘러싼 후보자간의 경쟁이라는 측면과 유권자인 국민이 후보자들이나 그 소속 정당에 구체적인 정책 또는 정치적 방향에 대해 요구하여 수용하도록 하는 측면이 병존하는 구조이다.
 
후보자간의 경쟁(위 그림의 ‘경쟁’) 및 후보자가 유권자를 두고 벌이는 경쟁(위 그림의 ‘하향’)이라는 측면에 대해서는 공정성이 엄격하게 적용되거나 될 수 있다. 그러나 유권자가 자신의 생각을 후보자 또는 그 소속 정당에 수용하도록 하는 측면(위 그림의 ‘상향’)에 대해서는 공정성이라는 요건을 완화하거나 실제로는 적용할 필요가 없을 수도 있다. 왜냐하면 이는 국민의 주권행사이고, 선거의 공정성으로 방지하려는 금권, 폭력선거라는 것이 성립하기 어렵기 때문이다. 공정성의 적용에 있어, 적용되는 측면과 그에 따른 정도에 대한 고려가 없이 모두 동일한 정도의 공정성을 요구하다 보니 유권자가 후보나 그 소속 정당에 대해서 구체적인 정책을 요구하거나 정치적 방향을 요구하는 것을 과도하게 막게 되며, 유권자는 투표만을 하는 수동적인 존재로 위치되게 된다(마치 판사는 판결로써만 말하라는 것처럼 유권자는 투표로써만 말하라가 되는데, 이것은 판사에게는 말이 되도, 유권자에게는 말이 안 되는 요구이다. 판사의 경우 판결의 중립성, 공정성이나 사회적 신뢰 등을 위해서이지만, 유권자에 대해서는 그러한 요구가 성립할 수 없기 때문이다).
위 판결들에는 국가를 구성하기 위한 주권의 행사에 관련된 선거의 자유를 다른 기본권과 동일한 것으로 보는 점, 선거의 자유와 선거의 공정성 중 선거의 자유를 위한 수단인 선거의 공정성을 지나치게 강조하는 점, 공정성이 선거구조에서 어떻게 적용되며 그에 따라 요구되는 수준이 어떻게 달라져야 하는지에 대한 고려가 미비된 점 등의 구조적 문제가 있는 것으로 보인다.

2. 2010 지방선거 선거법 주요 판결들이 사용하는 개념 및 그에 대한 문제점
가. 선거운동 등의 개념

(1) 선거운동의 개념

선거운동의 의미에 대하여 “공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위”(대법원 2009.5.28. 선고 2008도11857 판결).
선거운동 여부 판단방법에 대하여 “구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단”(대법원 2009.5.28. 선고 2008도11857 판결)
특히, 배00님에 대한 판결문에서는 선거운동의 개념을 “①특정선거에서 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있어야 하고, ② 능동적이며, ③ 계획적인 행위”로 정의함.

(2) “선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위”의 개념

“선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위”는 “공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 일상적·의례적·사교적 행위에 불과한 것인지 아니면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는, 위 조항의 입법 목적이 그에 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하므로 그러한 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하려는 것임을 염두에 두고, 행위의 시기, 동기, 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 상황 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단”(대법원 2009.5.28. 선고 2009도1937 판결).
나. 개념정의에 대한 문제점
(1) 선거운동의 개념
위에서 살핀 바와 같이 법원이 바라보는 선거운동은 ‘특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위’이다. 이는 법문의 “이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다”를 능동적·계획적인 행위라는 점에서만 보다 구체화한 것이다. 그러나 법문에서도 이미 목적범 형태로 규정하고 있기에 능동성이나 계획성이란 개념은 이미 (어느 정도는) 포함된 개념으로 봐야 한다. 따라서 법문과 달리 특별히 구체화한 것은 없다고 평가될 수 있다.
물론 선거운동의 능동성, 계획성이라는 개념을 보다 강조하는 방식으로 해석이 이루어짐(당해 선거만을 목표로 하여 계획된 활동이라는 식으로)으로써 단체의 통상적인 활동을 선거운동과 구별할 수도 있을 것으로 보이나 실제 판결에서는 이런 방향으로 나가고 있지 못한 것으로 보인다. 이렇기 때문에 통상적인 단체의 활동이 선거운동인가에 대해서 고민을 하지만, 실제로는 특정후보자나 정당을 거론했는지 여부만을 가지고 선거운동해당여부를 도식적으로 판단하는데 그치고 있다.
다. “선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위”의 개념
“선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위”의 구체적인 내용에 대해서는 기준을 전혀 제공하지 않고, “선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 행위” 정도만으로 해석하고 있다. 이로써 “선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위”는 그 폭이 매우 광범위하게 되고, 해당여부에 대한 판단은 자의에 의하여 이루어질 수 있게 된다. 물론 이런 추상성을 해결하기 위하여 “행위의 시기, 동기, 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 상황 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단”하라고 판단방법에 대해 설시하고 있으나 이는 수범자에게는 어떠한 기준도 되지 못한다.
결과적으로 자신의 행위에 대해 사전적인 자기검열을 할 수밖에 없는 결과를 낳을 것이다. 이렇기 때문에 지난 총선 때 참여연대에서 주최한 간담회에 참석한 인터넷이용자의 경우에는 ‘차라리 모든 선거관련 의사 표현을 선관위에서 사전검열하고, 그 검열에서 통과된 의사표현만 밖으로 나가게 하는 것이 마음 편하게 글을 쓸 수 있는 방법인 것 같다”고 하소연하기도 하였다.
3. 결론
유권자의 정치적 의사표현과 그 일환인 단체의 통상적인 활동을 선거후보자의 활동과 같은 것으로 보고, 공정성이라는 관념만 강조하여 판단하였다는 점에서 위 사건들은 이미 살핀 전제와 개념의 잘못된 점을 그대로 반영하고 있는 것으로 보인다. 따라서 선거운동의 자유나 선거시기 표현의 자유가 최대한 보장되어야 한다거나, 선거법을 해석함에 있어 선거운동의 자유 등이 최대한 보장될 수 있도록 해석되어야 한다는 전제는 선언적인 것에 그치고 있다.
 

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