[판결비평-판결읽기3] ‘입맛 따라’ 집회 금지할 수 있게 사법부가 방조

헌법정신 훼손하지 않도록, 다른 충돌하는 헌법적 법익과의 합리적 조정 도모해야

우리 헌법은 제21조 제1항에 집회ㆍ결사의 자유를 보장하고 있다(시위는 ‘움직이는 집회’로서 당연히 이안에 포함된다). 집회ㆍ결사의 자유는 ｢표현의 자유｣의 일종인데, 여기에는 집회ㆍ결사의 자유 외에도 언론ㆍ출판의 자유가 포함된다. 오늘날과 같은 대의민주주의하에서 ｢표현의 자유｣의 중요성은 특히 부각된다.

더구나 국회가 그 기능을 감당하지 못하고, 매스 미디어가 사회적 약자의 이익에 철저하게 등을 돌리는 한국적 상황에서는 더욱 그렇다. 따라서 ｢집회및시위에관한법률｣(이하 ‘집시법’이라 함)은 집회ㆍ시위의 자유를 보장하는 헌법의 정신이 훼손되지 않도록 그 행사를 수월하게 하고, 집회ㆍ시위의 자유와 충돌할 수 있는 헌법적 법익과의 합리적인 조정을 도모하는 것을 기본목적으로 해야 할 것이다.

그러나 현행 집시법은 과도하고 애매한 제한규정과 경찰의 자의적 법집행에 의해 그 본래의 목적에서 크게 이탈해 있다.

이번 판결은 현행 집시법의 애매모호성, 자의적 집행가능성을 배경으로 하고 있다. 판결에서 직접 문제가 된 집시법의 제12조 (교통소통을 위한 제한)는 다음과 같다.

제12조(교통소통을 위한 제한) ① 관할 경찰서장은 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다.

② 집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 진행하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 금지를 할 수 없다. 다만, 당해 도로와 주변도로의 교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통불편을 줄 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

여기서 제2항 단서는 2004년 개악된 부분이다. 조문을 잘 살펴보면 경찰관서장의 판단에 따라, 즉 교통소통을 위하여 필요하다고 인정하거나, 심각한 교통불편을 줄 우려가 있는 경우에는 집회를 원천금지할 수 있도록 되어 있다. 자의적 판단에 의해 얼마든지 국민의 기본권이 제한당할 수 있다는 말이다. 조건을 붙여 제한할 수도 있는데(조건통고), 아예 ‘심각한 교통불편을 줄 우려’라는 단서를 붙여 원천금지(금지통고)까지 할 수 있도록 한 것도 문제이다(비례성 문제).

예를 들어 시위장소가 교통요충지라는 이유만으로 금지통고를 하는 것은 재량권남용에 해당한다. 즉 시위 행진노선을 제한하는 것(조건통고)만으로도 교통소통에 초래될 지장을 덜 수 있는데도 굳이 시위 자체를 금지(금지통고)한 것은 재량권의 남용이 되는 것이다.

기본권 제한을 법률이 아닌 대통령령에 맡기는 것은 죄형법정주의에 어긋나

제12조의 문제점은 이것 말고도 많다. 즉, 대통령령이 규정한 주요도시의 주요도로에서의 집회와 시위를 금지·제한하는 것은 헌법상 보장된 기본권의 제한에 해당하므로 이는 반드시 법률로써 해야 하는데도 해당도로의 결정을 구체적 위임의 범위 없이 대통령령에 맡기는 것은 “기본권 제한시 법률에 의한다”는 헌법 제37조 제2항의 규정에 위반할 여지가 있다.

뿐만 아니라, 집시법 제20조는 집시법에서 규정한 사항을 위반한 경우에는 처벌하도록 규정하고 있는데 이에 따르면 본 집시법 규정 조항은 범죄의 구성요건에 해당하는 것이기도 하다. 그렇다면 이를 대통령령에 위임할 때에는 위임 또는 수권의 범위가 법률에 명백히 규정되어 있어야 한다. 그런데도 본 집시법 조항은 그러한 범위를 명시하지 않고 있기 때문에 죄형법정주의의 법률주의에 위반된다고 할 수 있다.

집시법의 애매모호성에 더해 사법부마저 방조한 격

제12조외에도 집시법은 사실상 사전허가제로 운영될 수 있는 소지를 다분히 가지고 있다. 우선 집시법은 방대한 신고서의 기재사항(제6조 등), 신고서보완제도(제7조)를 통해 헌법이 보장하고 있는 신고제원칙을 몰각시키고 있을 뿐 아니라 집회개최자와 집회참여자의 자기정보결정권까지 침해하고 있으며, 경찰관청이 신고서에 대하여 형식적 심사의 범위를 넘어서는 실질적 심사를 할 수 있도록 하고 있다.

집시법은 그밖에도 야간옥외집회에 대한 원칙적 금지규정(제10조), 제11조(집회의 절대적 금지장소), 집회금지통고사유로서 ‘공공의 안녕질서에 직접적인 위협’이라는 불확정개념 사용(제5조 1항 2호) 등으로 ‘구체화에 대한 판단을 오로지 경찰기관에게만’ 부여하고 있다.

결국, 이와 같은 집시법의 애매모호성, 자의적 집행가능성이 이번 FTA 집회금지와 같이 ‘입맛에 따라’ 국가공권력이 개입할 여지를 크게 하고 있는 것이다. 또한 이와 같이 확대된 국가공권력의 횡포를 또 다른 국가권력인 사법부도 방조하는 판결을 내놓고 있으니 국민은 마침내 집회시위가 허가제로 운영되는 반헌법적 상황에 내몰리고 말았다.

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