[제19회 판결비평-판결읽기] ‘성평등 작업장’을 실현하려는 사용자의 고민

성희롱했지만 해고는 지나치다고 한 서울고법판결

해고하는 자와 해고당하는 자

사용자가 직원을 해고할 수 있는 정당한 사유는 어디까지 인정되는가? ‘해고’는 직원의 생존을 위협하는 매우 중대한 조치이며 섣불리 집행되어서는 안될 것이다. 근로기준법은 ‘정당한 이유’ 없이 직원을 해고하지 못한다고 명시하고 있다. 그러므로, ‘해고’라는 극단적인 징계는 이에 상응하는 직원의 심대한 잘못이 있어 균형을 이룰 때만 시행되어야 할 것이다.

이에 대해 헌법재판소는 다음과 같이 판시한 바 있다.

근로기준법은 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 무엇이 정당한 이유인가에 대하여 더 이상 구체적으로 규정하지 아니하고 있으며, 현실적으로는 취업규칙이나 단체협약을 통하여 당해 사업장의 근로자에 대한 해고사유들이 정하여지고 있다. 그러나 취업규칙이나 단체협약에 규정되었다고 하여 모두 타당한 내용을 가지는 것이라고는 할 수 없고 그 구체적 의미에 관하여는 별도의 법적 평가가 필요한 바, 이에 대하여는 오랜 기간 학문적 연구의 성과가 쌓이고 행정해석 및 관련 판례들이 집적되어 다음과 같은 요지의 해석이 이루어져 있음이 일반적으로 인정되고 있다(2005. 3.31. 선고 2003헌바12).

여기서 정당한 이유의 유무는 개별적 사안에 따라 구체적으로 결정될 일이지만 그 일반적 내용은 해당 근로자와 사용자 사이의 근로관계를 계속 유지할 수 없을 정도의 이유, 즉 해당근로자와의근로관계의 유지를 사용자에게 더 이상 기대할 수 없을 정도의 것이 되어야 하는 것이다.

여기에는 업무에 대한 적성에 흠이 있거나 직무능력이 부족한 경우, 계약상의 노무급부를 곤란하게 하는 질병, 사업상의 기밀누설의 가능성, 무단결근이나 지각·조퇴, 근로제공의 거부, 업무능력을 갖추었음에도 불구하고 불완전급부 내지 열등한 급부의 제공, 범법행위의 초래,특정 신조나 사상과 밀접히 연관된 소위 경향사업(傾向事業)에 있어서 근로자가 이러한 경향성을 상실한 경우 등이 일반적으로 이러한 정당한 이유에 해당하는 것으로 인정되고 있다.

이와 같이 해석에 의한 기준이 확립되어 있기는 하나 해고가 정당한가의 여부는 항상 개별적 사례에 따라 구체적으로 판단되어야 하며, 근로자가 직장을 상실함으로써 받게 되는 손해와 근로관계를 종료시킴으로써 얻게되는 사용자의 이익 사이의 신중하고 포괄적인 이해형량이 이루어져야 한다. 여기서 사용자측의 이해에 대한 평가와 관련해서는 사업의 기능유지, 재산적 손해와 위험 발생의 방지, 대외적 위신의 추락, 다른 근로자에 대한 보호의 필요등이 고려되어야 하며, 근로자측에 관하여 문제가 된 의무위반의 종류, 중요성, 빈도와 근로자가 종래에 행한 행태와의 관련성, 사용자의 공동과실책임, 근무연한, 연령, 부양의무의 범위, 해직시점에서 근로시장의 상황, 전직의 가능성 등이 고려되어야 한다.

그렇다면, 해고사유를 명시한 업무규칙을 위반하고, 범법행위를 초래하고, 사용자에 대해 재산적 손해와 위험의 가능성을 유발하고, 다른 근로자를 공격하는 근로자에 대해서는 사용자가 해고를 할 수 있지 않을까?

참을 수 없는 직장 상사의 “애정표현”과 “격려”

문제가 된 이 사건에서는 10명의 여자사원들과 같이 근무하는 은행지점장이 약 8명의 여직원들에게 다음과 같은 행동을 하였다. 여기서는 물리적이고 강제적인 행동들만을 열거한다.

2002년 7월경 여직원이 점심시간에 팩스를 보내는 중 갑자기 뒤에서 껴안았고, 2003년 6월11일 경 회식자리에서 자리를 옮기는 중 계단에서 갑자기 여직원 볼에 입을 맞추었고, 2003년 7월 지점장의 영업실적이 전국적으로 뛰어나 최우수지점으로 선정된다는 사실을 알게 되자 이 사실을 컴퓨터에서 확인하던 여직원을 옆에서 갑자기 껴안았고, 이를 축하하는 회식자리에서는 귓속말을 핑계로 한 직원의 귀에 입을 맞추거나 엉덩이를 쳤고 한 여직원에게는 자신이 먹던 상추쌈을 먹도록 하였으며, 자리를 옮기는 중에 여러 여직원들을 차례로 껴안아 돌리는 등의 행동을 하였고 한 직원은 가슴 부위를 안아 들어올렸다.

이 은행의 인사규정은 제29조에서 ‘성적인 언어나 행동 등으로 또는 이를 조건으로 고용상의 불이익을 주거나 성적 굴욕감을 유발하게 하여 고용환경을 악화시키는 경우(20호)를 징계사유로 제시하고 있고 상벌규정 32조는 ‘위반의 범위가 크고 중하며 고의성이 현저한 경우’는 해직에 처할 수 있도록 하였다. 남녀고용평등법 제2조 제2항은 직장 내 성희롱을 위와 비슷한 취지로 정의하면서, 같은 법 제12조에서 직장 내 성희롱 금지규정을 두고 있다.

피해 여직원들은 은행의 인사과에 지점장의 위 행위에 대한 진술을 하였고 은행에서는 지점장을 해고하였다. 헌법재판소의 판시에 비추어 볼 때, 지점장의 행위는 (1) 성적 굴욕감을 유발하지 못하도록 한 업무규칙을 위반하고, (2) 사용자를 남녀고용평등법 위반상황으로 밀어넣었고, (3) 피해 직원들이 사용자에 대해 남녀고용평등법 위반에 대한 손해배상을 청구할 근거를 만들어 사용자에 대해 재산적 손해와 위험의 가능성을 유발하였고, (4) 피해 직원들을 성적으로 보호할 필요가 있었으므로, 사용자 입장에서는 충분한 해고의 근거가 있다고 판단한 것으로 보인다.

지점장은 이에 대해 이의를 제기하는 법적 절차를 밟았고 사건을 맡은 서울고등법원(제5특별부, 재판장 판사 조용호, 유승룡, 박우종 판사)은 지난 2007년 10월12일 다음과 같이 판시하였다.

“……원고의 위와 같은 행동이 비록 여직원들로 하여금 성적인 수치심을 일으킬 만한 것이었다 하더라도 일부 여직원의 경우 격려의 의미로 받아들일 정도로 그 정도가 중하다고는 보이지 않을 뿐만 아니라, 원고의 위와 같은 행동이 노골적인 성적 표현이나 성적 의도에서 비롯된 것이라기보다는 지점을 책임지는 관리자로서 나름대로 직원에 대한 애정을 표시하여 직장 내 일체감과 단결을 이끌어낸다는 의도에서 비롯된 것으로 보이는 점, 위와 같은 원고의 행동이 도저히 수인할 수 없을 정도였다면 6개월이라는 단기간에 참가인의 전국최우수지점이라는 실적을 내기 어려웠을 것으로 판단되는 점, 한편 원고의 이 사건 성희롱행위 중 많은 부분이 2003.7.11 전국최우수 지점 선정을 축하하는 회식에서 비롯된 것인데 원고가 위와 같은 실적에 지나치게 흥분하고 들뜬 상태에서 술에 취하여 우발적으로 여직원들에게 지나친 행동을 하게 된 것으로 그 경위나 동기에 참작할만한 사정이 있는 점 등을 종합하여 보면 원고의 위와 같은 행동은 그 동안의 왜곡된 사회적 인습이나 직장문화 등에 의하여 형성된 평소의 생활태도에서 비롯된 것으로서 특별한 문제의식 없이 이루어진 것으로 봄이 상당하여 참가인의 상벌규정에서 정한 해직요건인 ‘고의성이 현저한 경우’에 해당한다고 보기 어렵다……”

성희롱을 보는 법원의 ‘불온한’ 시선

판례들은 성희롱을 크게 조건적 성희롱과 환경적 성희롱으로 구분하고 성적 언행을 조건으로 불이익 또는 혜택을 주는 경우를 전자로 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼는 것을 후자로 규정하고 있다. 위의 지점장의 경우, 구별하자면 환경적 성희롱에 해당하는 것이며 결국 지점장이 저지른 환경적 성희롱에서 은행의 상벌규정이 해직의 조건으로 요구하고 있는 “현저한 의도성”이 발견되는지가 해고의 타당성을 다투는 준거가 된다고 하겠다.

그러나, 해고의 타당성 보다 더욱 중요한 것은 법원이 해고가 정당하지 않다고 하며 제시한 사유들이다.

첫째, 법원은 일부 여직원들이 피고의 행위를 ‘격려의 의미’로 받아들였다고 진술한 것이 성적 수치심을 느꼈다고 인사과에 진술한 8명의 여직원들의 피해를 ‘반증’하는 것처럼 언급하고 있다. ‘격려’를 받은 여직원들에 대한 지점장의 행동과 ‘성적 굴욕’을 느꼈던 피해 여직원들에 대한 행동은 달랐을 가능성을 고려하지 않는 것이다. 다른 여직원에게는 정중하게 격려표시를 한 것은 피해 여직원들에게 성적 굴욕감을 준 것을 상쇄하지 않는다.

법원의 판시가 피해 여직원들에 대한 지점장의 행동을 제3자인 여직원들이 ‘격려의 의미’라고 생각한 점을 언급한 것이었을 가능성도 있지만, 그렇다면 더욱더 큰 문제이다. 제3자인 여직원들, 피해여직원들, 지점장 등 모두의 진술을 총합해서 내린 사용자의 결정을 파기하는 것이기 때문이며, 피해 당사자들의 성적 수치심에 대한 진술을 부인하기에는 너무나 빈약한 증거이기 때문이다.

둘째, 법원은 지점장의 “직장내 일체감과 단결감을 이끌어낸다는 의도”가 지점장의 “성적 의도”를 상쇄하는 것처럼 판시하였다. 모든 리더는 자신의 세계관에 따라 그룹을 단결시키려 하고 그와 같은 행위가 잘못된 것은 아니다. 그러나, 성희롱 법리의 취지는 그와 같은 세계관이 남성과 여성을 차별하는 것이거나 여성에게 적대적이거나 여성을 성적 대상화해서는 안된다는 것이며 리더의 세계관에 그와 같은 차별적인 요소가 들어있어서는 안된다는 것이다. 성희롱은 차별금지법임을 잊어서는 안될 것이다.

지점장은 남성들에게는 왜 똑같이 껴안거나 입을 맞추거나 하는 행위를 하지 않는가?

셋째, 법원은 지점장의 행동이 고용관계를 지속하기 어려울 정도로 심했다면 “6개월이라는 단기간에 참가인의 전국최우수지점이라는 실적을 내기 어려웠을 것”이라고 판시하였다. 여성들에게 적대적인 작업장이었다면 피해여성들이 그렇게 열심히 일했겠느냐는 취지이다.

업무실적이 성희롱의 심대성을 부인하는 증거가 될 수 있다는 이와 같은 판시는 매우 위험하다. 실적이 좋은 기업일수록 또는 실적이 좋은 작업장일수록 성희롱의 심대성에 대한 입증책임이 더욱 높아진다는 뜻이 된다. 물론, 실적이 좋은 작업장일수록 성희롱이 더 용이하게 허용된다는 뜻은 아니겠지만, 어찌되었든 해고를 정당화할 수 있을 정도의 심대성을 입증하기는 더욱 어려워진다. 법원이 실적이 좋을수록 성희롱이 심하지 않았다고 유추하려 할 것이기 때문이다.

더욱이 실적이 좋고 나쁨은 사용자가 판단해야 한다. 어떤 사용자는 자신의 창업이념 등에 비추어 아무리 실적이 좋아도 여직원들을 성적 대상화하는 것은 장기적인 회사의 이미지나 직장의 사기진작에 악영향을 미친다고 생각할 수도 있다.

그럼에도 불구하고 법원이 그와 같은 사용자의 판단을 재평가한다는 것은 아니 될 말이다. 물론 법원이 실적이 성희롱의 면죄부라고 판시한 것은 절대로 아니다. 그러나, 적어도 성희롱의 의도성에 대한 입증책임을 높이는 판시를 했으며 실질적으로는 사용자는 실적이 높은 관리자를 해고하기가 더욱 어려워질 것이다. 해고 등의 결정에 있어서 사용자가 전권을 가질 수 있다는 뜻이 아니다. 단지, 적어도 작업장 전체의 실적에 대한 가치평가는 사용자가 자유롭게 할 수 있어야 하는데, 이렇게 되면 “실적” 보다는 “인간다운 작업장”을 지향하는 사용자는 어쩌란 말인가?

넷째, 법원은 “왜곡된 사회적 인습이나 직장문화 등에 의하여 형성된 평소의 생활태도에서 비롯된 것으로서 특별한 문제의식 없이 이루어진 것”이라서 “의도성”이 없다고 하였다. 성희롱 금지 법리는 주류(즉, 남성)가 주도하며 만들어진 사회적 인습과 직장문화에 의해 형성되는 생활태도가 직장에서 비주류(즉, 여성)에게 부당하게 심대한 피해를 줄 수 있다는 이념에 기반하고 있으며 이와 같은 사회적 인습과 직장문화를 바꾸기 위해 도입된 법리임을 기억해야 할 것이다.

위와 같은 법원의 논리를 따르자면 더욱 많은 사람들이 같은 잘못을 하고 있거나, 사회적인 인습이나 문화를 이룰 정도로 그 잘못이 확산되어 있다면, 그 잘못의 의도성은 부인되어야 한다.

더욱 위험한 것은 법원의 이와 같은 판결은 남성상사들에게 “저 정도의 행위는 해고사유에 이르는 의도성을 요구하지 않는다”는 인식을 심어줌으로써 기존의 직장문화와 사회적 인습을 고착하는 역할마저 자임하고 있다. 더욱이 헌법재판소의 논증자세에도 보이지만 해고에 이르는 ‘정당한 이유’에 대한 법리는 형이상학적인 논증보다는 판례들을 중시하고 있다. 이 판례는 하급심이긴 하나 다른 법원들도 ‘해고에 이르는 정당한 이유’에 대한 판시를 하면서 자료로 이용하게 될 것이다.

법원이 잘못된 ‘사회적 인습’ 고착화에 나서서야

실제로 최근 30여년 동안 정직하고 성실하게 교직생활을 하고 사회봉사활동을 열심히 한 음악교사가 2006년 3월경 수학여행을 인솔하며 다음과 같은 행위를 하여 해고되었다가 피해학생들을 포함한 대다수 학생들의 탄원으로 구제된 적이 있었다. (2007구합12866, 서울행정법원 2007년 10월10일 선고) 교사는 여학생 숙소 방에 누워있는 학생의 엉덩이를 두드리고 간지럼을 태우고, 버스 안에서 치마를 입은 학생의 손을 잡고 다른 손으로는 다리를 만졌고, 버스 안에서 옷이 살짝 올라간 학생의 옷에 손을 넣으려는 동작을 취했고, 버스 안에 누워있는 학생의 머리를 들어서 창문쪽으로 밀어내었고, 여학생들이 원치않는 노래방에 가기 위해 여학생의 숙소의 문을 두드리며 소리를 지르는 등의 행위를 하였다.

이에 대해서도 법원은 “성적인 의도나 동기”보다는 “과도한 친밀감”의 표현이라고 하였고, “노골적인 굴욕감”보다는 학생이 “감수성이 예민”하기 때문이라고 하였으며, “과음하는 바람에 우발적”으로 한 행위였고, “평상시에는 교직생활을 성실히 수행”하여 1978년 이래 30여년간 성실히 교직생활을 해와 다수의 표창을 받은 점” 등을 들어 해고가 부당함을 판시하고 있다.

위 판결 역시 해고가 부당하다는 판결 자체보다는 법원이 부당함을 논증하기 위해 제시한 논거들이 문제이다.

지난 30여년 간의 실적까지 사용자가 포괄적으로 판단하여 그 실적의 중요성 보다는 성문화에 있어서 모범적인 학교 이미지를 더욱 중요시하여 교사를 해직한 것인데 – 참고로, 관련 학교는 여자고등학교였다 – 이에 대해 법원이 그 실적을 더욱 중요시할 것을 요구하는 것은 사용자의 재량을 너무 심대히 침해하는 것으로 보인다.

만약, 이 학교의 설립이념이 “양성평등”이고 학교 교칙에 “성희롱으로 판단되는 모든 행위는 해고사유가 된다”라는 명시되어 있었다면 법원은 그와 같은 교칙에도 불구하고 해고무효 판결을 할 것인가? 또, 성희롱 법리가 성차별을 금지하는 취지로 만들어진 것이라면, “친밀감”의 표현에 성적으로 차별적인 요소가 있으면 안되는 것인데 학생들에게 옷 속에 손을 넣거나 다리를 만지거나 잠자리에 누운 학생의 엉덩이를 두드리거나 하는 행위에 성적인 면이 없다고 말할 수는 없다.

실제로 이와 같은 판결들이 실적을 성규범에 우선시하거나 친밀감의 표현이나 격려에 있어 상대의 성별을 고려하는 ‘사회적 인습’을 고착화하지 않을지 참으로 걱정이다.

>>기사 참고하기

–성희롱했지만 해고는 부당? ( 중앙일보 )

–판사님, 너무해요 ( 경향신문 )

판결문보기1105.pdf

판결문보기1105.pdf