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  • 칼럼
  • 2016.06.03
  • 1641

 

 이란 국적 외국인인 H씨는 단기방문 체류자격으로 한국에 입국하였다가 난민인정신청을 하였지만 출입국관리소장에 의해 거부되었습니다. 출입국관리소장은 2012년 11월 1일 H씨에게 강제퇴거명령과 보호명령을 내렸고 H씨에게 이때부터 “언제 끝날지 알 수 없는 보호”가 시작되었습니다. 보호명령의 근거조항인 출입국관리법 제63조 제1항에는 언제까지 보호할 수 있는지 그 기간이 정해져 있지 않기 때문입니다. 그래서 H씨는 외국인보호소에 수용되어 있는 중에 출입국관리법 제63조 제1항에 대해 헌법소원을 제기하였던 것입니다. 그리고 H씨는 2014. 12. 24. 난민의 지위를 인정한다는 판결이 확정된 후에야 보호로부터 완전히 해제될 수 있었습니다. 

 

그런데 최근 헌법재판소 다수의견은 H씨가 청구한 헌법소원에 대해 재판의 전제성1이 인정되지 않는다며 각하결정을 내렸습니다. 출입국관리법 제63조 제1항이 헌법에 위반되는지에 대한 판단조차 하지 않은 것입니다. 반면 출입국관리법 조항이 헌법에 위반된다고 본 4인의 반대의견이 있었습니다. 다수의견과 반대의견의 결론이 이렇게 상반되는 이유는 무엇인지, 그리고 소수의견이 위헌이라고 본 ‘기한 없는’ 보호명령제도의 문제점은 무엇인지, 이주민 공익지원센터 ‘감사와 동행’ 대표인 고지운 변호사의 비평칼럼을 통해 알아보겠습니다. 

 

[광장에 나온 판결] 난민신청자 보호명령 근거조항 헌법재판소 결정

난민신청자의 ‘무기한’ 구금, 정당한가 

 헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 출입국관리법 제63조 제1항 위헌소원

 

      고지운 변호사

고지운 변호사/ 이주민지원공익센터 ‘감사와 동행’ 대표 

 

 

문제의 제기 및 사안의 쟁점

 

출입국관리법 제63조 제1항은 강제퇴거명령을 받은 사람의 보호를 규정하면서도 그 구금기간의 상한을 별도로 두지 아니하고 있다. 여기서 보호라는 것은 강제퇴거대상에 해당한다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국시키기 위해 외국인보호소, 외국인보호실 등에 인치하고 수용하는 집행활동을 의미한다(동법 제2조). 실무상 이루어지는 보호절차를 살피면, 출입국관리사무소의 외국인에 대한 단속 및 보호절차 개시, 외국인보호실에서의 조사, 보호명령처분 및 강제퇴거명령처분의 발동됨과 동시에 당해 외국인은 외국인 보호소에 보호조치 된다. 

 

여기서 문제는, 보호조치된 외국인이 당해 보호명령 및 강제퇴거명령을 다투는 경우, 특히 난민신청자가 보호명령 및 강제퇴거명령 뿐만 아니라 난민불인정처분을 소송으로 다투는 경우 꼼짝없이 외국인보호실 내지 외국인보호소라는 사실상 구금 상태에서 소송을 수행해야한다는 점이다. 특히, 보호명령 및 강제퇴거명령 내지 난민불인정처분에 대한 취소소송 기간은 통상적으로 1심만 최소 3∼4개월에서 최장 1∼2년 정도 걸리며 대법원 심리까지 구하는 경우 그 기간은 훨씬 늘어나게 된다. 이 때 출입국관리법 제63조 제1항의 보호제도가 그 구금기간의 상한을 규정하지 아니하고 있어, 보호명령 및 강제퇴거명령 내지 난민불인정처분을 다투고자하는 외국인은 그 소송기간 동안 외국인보호소에서 실질적 구금상태에 놓이게 되는데, 이러한 장기·무기한 구금이 헌법상 과잉금지원칙 및 적법절차원칙에 반하는지 여부가 이번 헌법재판소 결정의 핵심 쟁점이 된 것이다.     

 

헌법재판소의 판단  

 

이번 헌법재판소 결정은 5인의 다수의견으로, 출입국관리법 제63조 제1항의 위헌여부에 대한 판단을 하지 않고 각하 결정을 내렸다. 그 이유는 청구인이 난민불인정처분 취소소송에서 승소하여 난민 인정을 받았기에 청구인이 입은 권리와 이익의 침해가 해소되어 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다는 것이다. 그러나 이러한 헌법재판소의 결정은 다음의 이유에서 많은 아쉬움을 남기고 있다. 

 

이 사건에서 예외적인 심판의 이익이 인정될 수 없는가?

 

재판의 전제성이 인정되지 않는다 하더라도, 헌법적 해명이 긴요히 필요하거나 향후 기본권 침해가 반복될 우려가 있는 경우에는 예외적인 심판의 이익을 고려하여 본안판단을 하는 것이 타당하다. 그러나 이 사건에서 다수의견은 난민신청자의 경우 보호기간이 특히 길다는 점, 이러한 상황이 반복적으로 이루어질 가능성이 높다는 점, 그리고 ‘보호’의 성격을 명확히 함으로써 실질적 구금 상태에서 신체의 자유라는 기본권 침해 가능성을 막을 제도적 장치가 마련되어 있는지 여부 등은 도외시한 채 기계적으로 재판의 전제성을 해석하였다. 이로써 다수의견은 우리 헌법의 기본권 존중이념에 배치되는 판단을 하였다는 비판을 피할 수 없게 되었다. 

 

보호명령 및 강제퇴거명령 대상자는 모두 소위 불법·미등록체류자인가?

 

또한 다수의견 중 2인의 보충의견에서는 기각의견을 제시하며, 불법체류사실이 발각된 외국인들이 무조건 난민인정신청을 할 수 있고 이 경우 출입국관리행정에 일대 혼란을 야기할 수 있으며, 불법체류자들이 잠적할 경우 국내 치안질서유지에도 부정적으로 작용할 수 있다는 점, 보호기간 상한설정이 어려운 점 등을 근거로 제시하고 있다. 그러나 난민신청자는 본국에서의 위험을 피해 도망치듯 나올 수밖에 없는 경우가 많아 여권 내지 비자가 제대로 구비되지 않는 경우가 대부분이고, 보호명령 및 강제퇴거명령을 우선 받은 상태에서 난민신청을 하는 경우도 상당수 있다. 따라서 이러한 난민신청자는 체류만을 목적으로 하는 소위 불법·미등록체류자와는 구별해야 한다. 한편 보호명령 및 강제퇴거명령대상자가 되는 사유는 소위 불법·미등록체류만이 아니며 오히려 적법하게 체류하던 중에도 여러 사유로, 예컨대 교통사고 가해자로 벌금형 받은 경우, 형사사건에서 외국인으로서 제대로 통역 서비스 지원을 받지 못해 벌금형에 처해진 경우 등 다툼의 여지가 충분히 있는 사안도 상당수 존재한다. 또한 보호명령 및 강제퇴거명령대상자는 형사 범죄자와 구분해야한다. 이런 점들을 고려한다면, 오히려 헌법재판소의 다수의견은 지극히 행정 편의주의적 사고에 치우치고 있으며 어쩔 수 없는 상황에서 비자 등을 제대로 갖추지 않고 입국한 난민신청자를 잠재적인 범죄자로 생각하는 오류를 범하고 있다고 생각된다.

 

청구를 인용한 4인의 반대의견  

 

다만 4인의 반대의견에서, ‘보호’를 실질적 ‘구금’으로 보아 신체의 자유 제한이라고 판단한 것은 보호제도의 성격을 명확하게 함과 동시에 ‘보호’를 형사절차상 ‘체포 또는 구속’에 준하는 제도로 보아 엄격한 영장주의는 아니더라도 적어도 객관적·중립적 지위에 있는 자가 그 인신구속의 타당성을 심사할 수 있는 장치가 마련되어야 한다고 판단한 점은 고무적이라 하겠다. 하지만, 사법통제적 관점으로 접근하기 보다는 인간의 기본적인 신체의 자유 보장, 인신 구속에 있어서의 적법절차 보장, 나아가 국제적, 국내적 기준에 따른 보호조치 외국인에 대한 처우 보장 등 관련 헌법적 의무 관점에서 논의의 폭을 넓히는 것이 무엇보다 필요하다. 

 

인신구속의 성격을 가진 외국인 보호제도에 대해 근본적 논의가 필요하다 
 
이번 헌재결정의 다수의견 및 반대의견은 모두 청구인이 외국인보호소에 구금된 난민신청자라는 점을 고려하여 각 논지를 개진하고 있으나, 이 사건 심판조항은 출입국관리법 상 ‘보호’에 관한 것이라는 점, 그리고 보호제도는 우리나라에 있는 모든 외국인에게 적용되는 것이며 보호명령 및 강제퇴거 대상자는 형사범죄자와는 엄밀히 구분해야한다는 점, ‘보호’ 자체가 인신구속의 성격이 있으므로 그 절차 및 내용의 타당성을 판단할 수 있는 객관적 절차를 마련해야하며 ‘보호’ 자체를 소송으로 다투는 경우 장기구금이 정당화되기는 어렵다는 점, 만약 그 소송에서 승소하여 보호명령이 취소된 경우 보호기간 동안 구금상태에 대하여 보상절차는 어떻게 이루어질 수 있는지 등도 앞으로 보호 조치된 일반 외국인과 관련하여 폭넓게 논의되어야할 문제라고 생각한다. 

 

1 재판의 전제성: 청구인이 받고 있는 재판에 적용되는 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라서 재판의 결과가 달라질 수 있어야 한다는 헌법재판의 적법요건

 

 

 

참여연대 사법감시센터는 최근 판결 중 사회 변화의 흐름을 반영하지 못하거나 국민의 법 감정과 괴리된 판결, 기본권과 인권보호에 기여하지 못한 판결, 또는 그와 반대로 인권수호기관으로서 위상을 정립하는데 기여한 판결을 소재로 [판결비평-광장에 나온 판결]사업을 진행하고 있습니다.
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