[보도자료] 고영한 대법관 후보자에 대한 질의요청서 발송

사법 일반, 실정법 현안, 후보자 과거 판결 관련 질문

인사청문특위 위원들의 질의 내용에 반영 요청

참여연대 사법감시센터(소장 : 하태훈 고려대 교수)는 오늘(9일) 고영한 대법관 후보자 인사청문특별위원회 위원들에게 인사청문회 질의요청서를 발송했습니다.

참여연대는 △사법일반(대법원 구성 다양성, 법원행정처 위상 등) △실정법 현안(파업에 대한 업무방해죄 적용, 교사･공무원의 정치적 자유, 사형제･국가보안법의 존폐 등) △후보자 과거 판결에 관하여 총 7개의 질문을 던지고, 특위 위원들에게 인사청문회에서 후보자 검증을 위한 질의내용에 반영해 줄 것을 요청하였습니다.

참여연대는 이후 예정되어 있는 다른 대법관 후보자 인사청문회에 대해서도 일정에 맞춰 특위 위원들에게 질의요청서를 발송할 계획입니다.

▣ 별첨 : 고영한 대법관 후보자 인사청문회 질의요청서

고영한 대법관 후보자 인사청문회 질의 요청

 

2012. 7. 9참여연대 사법감시센터

 

1. 사법 일반

 

1) 대법원 구성의 다양성

 

참여연대가 지난 5월 진행한 대국민 여론조사 결과, 우리 국민 다수는 대법관을 뽑는 기준으로 ‘효율성’보다 ‘사회적 다양성’이 우선한다고 보는 것으로 나타났습니다.

 

전국 19세 이상 남녀 천명을 대상으로 한 여론조사에서 “대법관 구성과 관련한 다음 두 주장 중 어느 쪽에 더 공감이 가는가”라는 질문에서, 58.9%는 “판결에서 사회적 다양성을 반영하기 위해서는 판사 출신 이외의 법조인들도 대법관으로 뽑아야 한다”고 답변한 반면, “폭증하는 사건을 원활하게 처리하기 위해서는 재판 경험이 많은 판사 중에서 대법관을 뽑아야 한다”고 답변한 비율은 35.2%에 그쳤습니다.

 

이어서 “대법관 구성의 다양화를 위해 가장 중요한 것이 무엇인가”를 묻는 질문에는, “진보･보수 성향의 대법관 비율을 동등하게 해야 한다”고 응답한 비율이 가장 높았고(39.6%), “판･검사 이외의 법조인을 늘려야 한다”(20.3%)와 “서울대 등 특정학교에 편중되지 않도록 해야 한다”(20.1%)가 그 뒤를 이었습니다.

 

이러한 응답결과는 그동안 대법원이 대법관을 거의 고위직 법관들 사이에서 충원해왔던 관행이 국민들의 바람과는 거리가 먼 것임을 확인한 것이었습니다. 그럼에도 불구하고 이번 대법관 제청에서는 그러한 관행이 다시 한 번 되풀이되었으며, 오히려 여성 대법관의 숫자가 2명에서 1명으로 줄어드는 등 퇴행하는 모습마저 보였습니다.

 

“재판은 공정할 뿐 아니라 공정한 것처럼 보여야 한다”는 말이 있습니다. 사법적 판단의 최종적 지위를 가진 대법원이 5~60대･남성･서울대･고위법관 출신들로만 채워진 상황에서, 과연 사람들에게 대법원 판결은 정의로운 것일 것이라는 믿음을 줄 수 있을지 의문입니다. 이러한 ‘정의의 외관’뿐만 아니라 실질에서 역시 ‘우리 사회의 전형적 기득권층’으로 구성된 대법원이 과연 사회적 가치의 다양성을 충분하게 토론하고 받아들일 수 있을지 우려스럽습니다.

 

→ 고영한 후보자는 앞서 말한 ‘5~60대･남성･서울대･고위법관 출신’이라는 조건을 모두 가지고 있습니다. 후보자는 대법원의 다양한 구성이 필요하다고 보는 일반 국민들의 생각에 동의하는지, 이번 대법관 인선이 이러한 국민적 기대에 못 미쳤다는 평가에 대해 어떻게 생각하는지 질의해 주시길 요청합니다.

 

 

2) 법원행정처의 위상

 

법원행정처는 사법행정사무를 관장하기 위해 대법원에 설치된 조직으로, 법원의 인사･예산･회계･시설 등 법원행정사무를 담당합니다. 또한 사법행정사무는 대법원장에게 전권이 부여된 업무로서 법원행정처장 역시 대법원장의 지휘를 받도록 하고 있습니다.

 

법원행정처 조직은 그 업무의 특성상 관료적 위계관계를 가질 수밖에 없는데, 이는 우리 헌법이 일반적으로 사법권의 행사 주체를 ‘법관으로 구성된 법원’에 두고 ‘법관의 독립’을 강조하고 있는 것과 거리가 있습니다. 그러기에 법원행정처가 다루는 행정사무는 ‘법관의 심판권’을 침해해선 안 되며 법원의 기능에 있어서 부차적인 것이 되어야 할 것입니다.

 

그럼에도 불구하고 법원행정처장을 대법관 중에서 임명하고, 법원행정처 고위직이 ‘대법관 후보 1순위’로 꼽히는 현실은 바람직하지 않은 측면이 많습니다.

 

법원행정처장을 대법관에서 임명하는 것은 1981년 도입된 제도로 정당성을 갖춘 것인지 의문입니다. 실제로 2005년 이용훈 전 대법원장이 취임하면서 법원행정처장을 대법관이 아닌 정무직 공무원으로 임명하는 개혁이 이루어졌습니다. 그러나 불과 2년 만에 석연치 않은 이유로 다시 과거의 제도로 회귀하고 말았습니다. 당시 원상복귀하는 이유로 든 것이“법원행정처장이 대법관회의에서 의결권을 행사할 수 있게 하여 사법행정에 있어 주도적 역할을 할 수 있도록 하기 위함”이나, 대법관회의는 이미 대법원장이 참여하므로, 대법원장의 지휘를 받는 법원행정처장의 참여는 대법원장의 의사를 이중대표하는 결과를 낳는 것에 불과합니다. 오히려 사법행정사무에 있어서 역시 대법관회의나 판사회의 등 법원 내부의 민주적 절차를 보강하는 것이 ‘법관의 독립’이라는 사법부의 이상에 부합하는 것이라고 보입니다.

 

법원행정처의 고위직이 이른바 ‘로열로드(Royal Road)’임은 이미 주지의 사실입니다. 참여연대가 2005년에 발간한 보고서에서 역대 법원행정처 차장 23명의 차장직 이후 최고 직책을 분석한 결과 무려 17명(73.9%)이 대법관에 올랐음을 알 수 있었습니다. 이러한 경향은 이후에도 여전했으며, 2005년 이후 임명됐던 7명의 법원행정처 차장 중에서 곧바로 대법관으로 제청된 케이스가 5명에 이릅니다(고영한 후보자 포함).

 

법원행정처에 근무했던 판사들 중에 유독 실력 있는 판사들이 많았을 수도 있겠으나, 반대로 생각하면 가장 유능한 판사들에게 재판업무가 아닌 행정사무업무를 맡기고 있다는 말도 됩니다. 이렇게 강화된 법원행정처의 위상은 다시 인사 등을 통해 일선 법관들을 규율하는 방식으로 작동하는 것도 큰 문제입니다. 올해 초 서기호 전 판사의 연임탈락 사건을 계기로 일선 법관들이 법관인사제도에 대한 문제제기를 하고 법원행정처 이외의 법관들로 구성된 ‘연구반’에서 이 문제가 주도적으로 논의됐던 것은, 대법원장과 법원행정처가 주도하는 사법행정이 법관의 독립성을 해칠 수 있음을 우려하는 반증이라고도 볼 수 있습니다.

 

→ 고영한 후보자는 법원행정처 차장을 비롯한 법원행정처 근무경력이 있습니다. ‘사법행정 조직과 재판조직의 분리를 통한 사법행정의 전문성 제고’ 및 ‘법원행정처의 비대화를 방지’하기 위해 법원행정처장과 대법관의 겸직을 금지하고, 법원행정처 내의 ‘재판하지 않는 판사’를 줄이는 것이 필요하다는 의견에 대해 후보자의 생각은 어떠한지 질의를 요청합니다.

 

 

2. 실정법 현안

 

1) 파업에 대한 업무방해죄 적용에 관하여

 

우리 헌법은 노동3권으로서 근로자의 단결권･단체교섭권 및 단체행동권을 법률에 대한 위임조항 없이 온전하게 보장하고 있습니다. 그러나 현실에서는 관계법령에 의해 노동자의 파업 등 쟁의행위는 형법상 업무방해에 해당되어 처벌받고 있으며, 예외적으로 정당행위로서 현행법령이 인정하는 쟁의행위만을 구제하고 있습니다.

 

지난해 대법원은 전원합의체 판결을 통해 노동쟁의행위에 대한 업무방해 처벌에 관한 판례를 일부 변경한 바 있습니다. 당시 대법원은 “근로자는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권･단체교섭권 및 단체행동권을 가지므로, 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니다”고 판시하였습니다. 그럼에도 불구하고 다수의견에 의해 “전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압･혼란될 수 있다고 평가하는 경우” 단순파업에 대해서도 위력에 의한 업무방해가 성립한다고 보았습니다.

 

이에 대해 소수의견은 폭력적인 수단이 동원되지 않은 ‘단순 파업’은 “근로자가 근로계약상의 의무를 이행하지 않는 부작위임이 명백”하다고 보았으며, 다수의견이 정의하고 있는 ‘위력’에 대한 판단기준이 죄형법정주의에 어긋나 구체적인 사례에서 자의적인 법적용의 우려가 남는다고 비판하였습니다.

 

→ 우리나라의 노동관계법은 국제적 규범수준에 크게 못 미치는 경우가 많습니다. 특히 노동자의 파업권에 대해 지나치고 자의적인 규제가 이루어지고 있는 데 대해 국제사회는 여러 차례 관련법령을 개정하는 등의 조치를 취할 것을 우리 정부에 요구하기도 했습니다. 그럼에도 불구하고 우리 사회는(법원을 포함하여) 노동자의 파업에 대해 기업에 해를 끼치고 국가신인도를 떨어뜨린다는 등의 평가를 내려왔습니다. 노동자의 쟁의행위를 형법상 업무방해로 처벌하는 것이 적절한 것이라고 보는지, 지난해 대법원 전원합의체의 판례변경에 대한 후보자의 생각은 어떠한지 질의해 주시길 바랍니다.

 

 

2) 교사･공무원의 정치적 자유에 관하여

 

2009년 교사공무원 등이 정부 정책을 비판하는 시국선언 등을 발표한 데 대해 검찰이 이를 국가공무원법 등 위반으로 기소하였으며 1심에서 유･무죄가 엇갈렸으나 최근 대법원이 유죄취지로 판결을 확정하고 있습니다.

 

관련한 대법원의 첫 판결은 2012.4.19. 선고 2010도6388의 전원합의체 판결(국가공무원법위반･집회및시위에관한법률위반)입니다. 이 판결에서 대법원은 관련규정이 금지하고 있는 행위가 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’라고 다소 포괄적이고 광범위하게 규정하고 있다 하더라도, 헌법상 일반적으로 보장되는 정치적 자유와 공무원으로서 가지는 의무, 그리고 이를 구체화한 법률의 내용 등을 종합적으로 고려할 때 “공익에 반하는 목적을 위한 행위로서 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위”라고 해석할 수 있다고 밝혔습니다. 이에 따라 해당 행위에 대해 “특정 정치세력에 대하여 반대하는 의사를 표현함으로써 공무원인 교원의 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도의 정치적 편향성 또는 당파성을 명확히 드러낸 행위”라고 판단하였습니다.

 

그러나 이러한 다수의견에 대하여 소수의견은 ‘공익에 반하는 목적’의 존재는 “당해 집단행위가 국민 전체와 공무원 집단 사이에 서로 이익이 충돌하는 경우 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민 전체의 이익추구에 장애를 초래하는 등 공무수행에 대한 국민의 신뢰를 현저히 훼손하거나 민주적･직업적 공무원제도의 본질을 침해하는 경우에 한정하여 인정하여야 한다”고 하여 반대의견을 냈습니다.

 

→ 교사･공무원의 정치적 자유를 어디까지 인정할 것인지에 대한 후보자의 생각과 국가공무원법에서 규율하는 ‘공무 외의 집단행위’의 범위에 대한 후보자의 견해에 대해 질의해 주시길 바랍니다.

 

 

3) 사형제･국가보안법의 존폐와 관련하여

 

1997년 이후 우리나라는 만 14년 이상 사형을 집행하지 않고 있어, 10년 이상 사형집행을 하지 않는 ‘사실상 사형폐지국가’로 분류되고 있습니다. 그러나 여성과 아동에 대한 강력흉악범죄의 대책으로 사형의 집행이 사회적인 논란이 되고 있기도 합니다.

모든 판결에는 오판가능성이 존재합니다. 실제 살인죄에 대한 유죄확정자 중에서도 사법부의 재심을 통해 무죄판결이 확정된 사례가 있습니다. 더구나 사법역사상 사형을 정치적 도구로 남용한 사례가 적지 않습니다. UN인권위원회의 1988･2002년 연구결과나 해외 사례 등에 비추어 볼 때, 사형제와 범죄 억지력 사이의 객관적 상관관계가 없으며, 사형제가 종신형보다 범죄억지력이 높다는 근거 또한 찾을 수 없다는 연구결과가 있습니다. 18대 국회에 이어 19대 국회에서도 사형제도 폐지를 위한 특별법안 통과가 추진될 것으로 보입니다. 이러한 특별법에서는 사형제도를 폐지하는 대신 가석방 없는 종신형 등을 대안으로 삼고 있습니다.

아울러 국가보안법 또한 정작 국가안보가 아니라, 정치권력의 의도와 목적에 따라 악용되며 정치사상의 자유를 억압하는 수단으로 기능해 왔다는 점에서 또한 우리 시민사회에서뿐 아니라, UN인권위원회나 국제엠네스티 등 국제사회에서도 폐지를 권고한 대표적인 반민주ㆍ반인권 악법입니다. 국가보안법 존폐론과 관련해 대법관 후보자로서의 소신을 밝힐 필요가 있다고 판단됩니다.

→ 사형제 및 국가보안법 존폐에 대한 후보자의 입장은 무엇입니까?

 

 

3. 후보자의 과거 판결

1) 학력 하향기재를 해고사유로 볼 수 있다고 한 판결

후보자가 서울고등법원 판사로 재직하던 1993년 선고한 판결로, 입사 시 학력 및 경력기재 누락을 징계사유로 한 기업의 해고에 대하여 정당성을 인정한 판결입니다.

 

당시 재판부는 “기업이 근로자를 고용함에 있어서 학력이나 경력 등을 기재한 이력서의 제출을 요구하는 것은 단순히 근로자의 근로능력을 평가하기 위하여서만이 아니라, 노사 간의 신뢰의 형성과 기업질서의 유지를 위하여 근로자의 지능과 상식, 경험, 기능, 교육정도, 정직성 및 직장에 대한 정착성과 적응성 등을 모두 고려한 전인격적인 판단을 거쳐 고용여부를 결정할 필요에 그와 같은 판단의 자료로 삼기 위한 것”으로 판단하여, 학력의 허위기재 등을 이유로 징계해고된 원고가 취업규칙상 “사기 또는 부정한 방법으로 채용된 자”에 해당한다고 인정했습니다.

 

이와 같은 판결은 당시까지 인정되던 대법원의 판례를 무비판적으로 수용한 것으로 보입니다. 학력이나 경력을 부풀려 기재한 것이 자신의 노동력을 과도하게 포장하여 사칭한 것이라면, 그것을 하향기재하였다고 해서 그것을 동일하게 적용하여 부정채용이 되었다고 보긴 어려울 것입니다. 오히려 이러한 판결들은 당시 대학생이나 노동운동가들이 노동현장의 조직과 지원을 위해 ‘위장취업’을 벌였다는 점을 상기해 볼 때, 이러한 행위를 막기 위한 방편으로 사용되었다고 볼 수 있을 것입니다. 때문에 이러한 판결들을 두고 “해고의 실질적인 이유를 은폐하는 기능을 하고” “노조활동에 대한 혐오 등 사용자가 내심 갖고 있을 수 있는 실질적인 의사를 적법하게 포장해 주는 역할”을 했다고 보는 비판은 설득력이 있습니다. 즉 기업의 이력서 요구라는 행위를 ‘노동력 평가를 위한 조사자료’의 성격과 함께 ‘노동자의 인격조사자료’로 인정함으로써 이를 허위기재한 일체의 행위에 대해 해고사유로 인정해 준 것입니다.

 

그러나 이후 2008년 서울행정법원 판결을 통해 “이러한 학력사향사칭을 해고사유로 볼 수 있는가”라는 문제에 대해 전향적인 검토가 이루어집니다. 이 판결에서는 문제가 되는 이력서 허위기재에 대하여 “경력 사칭이 사전에 발각되었다면 사용자가 근로계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것이라는 인과관계는 그 근로계약에 비추어 사회적 타당성이 있다고 인정되는 등 중대한 경력사항일 때에만 인정된다”고 한정하였습니다. 이 판결은 2심에서 인용되었으며 대법원에서 확정되었습니다.

 

→ 노동사건에 있어서 우리 법원은 보수적인 입장에서 사용자 측에 유리한 판결을 하는 경우가 많습니다. 이러한 판결은 시간이 지남에 따라 노동자의 권리를 보다 인정하는 쪽으로 판례가 변경되기도 합니다. 후보자 본인이 관여한 사건에 있어서 이러한 판례변경을 어떻게 받아들이고 있는지 질의해 주시기를 바랍니다.

 

 

2) 부당해고 후 다른 회사에 취업한 경우 복직의사가 없다고 본 판결

 

후보자가 서울고등법원 판사로 재직하던 1992년 선고한 판결로 회사에서 해고된 후 이의 효력에 대하여 법원에서 다투는 중에 다른 업체에 채용되어 근무하고 있다고 하여 원직복귀의사가 없다고 판단한 판결입니다.

 

당시 대림엔지니어링의 노조 위원장을 역임했던 원고가 회사에서 해고된 이후 해고의 효력을 다투고 있었는데, 재판부는 원고가 노동조합으로부터 통상임금에 준하는 금원을 지급받으면서도 다른 회사에 채용되어 1년 이상 근무하고 있다는 이유를 들어 “원고가 참가인회사의 원직에 복귀하여 더 이상 근무할 의사가 없다고 봄이 상당하다 할 것”이라는 이유로 부당해고의 본안에 대하여는 심리조차 하지 않은 채 사건을 각하하였습니다.

 

이후 대법원 판결에서는 “이러한 사정만으로 원고가 원직복귀의사가 없다고 보기 어렵다”고 판단하여 원심을 파기환송하였습니다.

 

당시 후보자가 속해 있던 재판부의 판결은 지나치게 사용자 측의 입장에서 결론을 내린 것은 아닌지 의문스럽습니다. 당시 거의 동시에 같은 사건에 대해 이루어진 민사소송을 다루는 재판부가 “이미 취업이 되었으므로 해고무효를 다툴 실익이 없다”는 사용자 측의 주장에 대해 “가사 현재 원고가 타 회사에 근무하고 있다 하더라도 앞으로 원고가 이건 징계해고처분이 무효임을 이유로 피고회사에 대하여 임금청구를 하는 경우 위 징계해고처분의 무효여부는 임금청구의 선결문제로 당연히 판단되어야 한다”고 본 것과 비교해도 당시 판결의 문제가 드러납니다.

 

→ 이와 관련하여 후보자가 속한 재판부가 내렸던 당시 판결에 대한 현재 후보자의 견해와 이후 대법원의 판결에 대한 견해에 관해 질의를 요청합니다.