보건복지부장관의 각종 지침, 지방자치단체의 조례 등에 대하여 불복할 수 있는 것인가?

모법의 위임에 근거한 보건복지부장관의 각종 지침 중 대상자들의 권리관계에 직접 영향을 미치는 규정들은 모두 헌법재판의 대상이 될 수 있다.

헌법재판소는 심창섭, 이금순 부부가 청구인이 되어 제기한 1994년 생계보호기준 위헌확인 사건에 대하여 97.5.29.자로 94헌마33호 결정에서 명암이 엇갈리는 중요한 결정을 한 바 있다. 긍정적인 측면의 결정은 "생계보호기준"은 생활보호법 제5조 제2항의 위임에 따라 보건복지부장관이 보호의 종류별로 정한 보호의 기준으로서 일단 보호대상자로 지정이 되면 그 구분에 따른 각 보호기준에 따라 일정한 생계보호를 받게 된다는 점에서 직접 대외적 효력을 가지며, 공무원의 생계보호급여 지급이라는 집행행위는 위 생계보호기준에 따른 단순한 사실적 집행행위에 불과하므로 그 지급대상자들에게 직접적인 효력을 갖고, 이러한 경우 지급대상자들은 동 기준에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다는 것이었다. 이는 공공부조 분야에서 흔히 볼 수 있는 보건복지부의 각종 지침상에 정하고 있는 각종 기준은 물론이고, 나아가 사회보험이나 복지서비스상의 각종 급부 관련 법령이나 지침 역시 그것이 이른바 '법규명령'에 해당하는 한, 헌법적인 판단의 대상이 된다는 것을 선언한 것이므로 동 결정은 사법적인 심사의 영역을 확대한 중요한 결정이라고 할 수 있다.

그러나, 부정적인 측면으로 동 결정은 헌법 제34조에서 정한 "인간다운 생활을 할 권리"의 구체적인 내용에 관하여 그 판시내용에서는 헌법재판소에서 고려한 모든 직접, 간접적인 급부, 보조를 합하여도 청구인 1인당 8만 원 남짓에 불과하고, 당시 대도시의 1인당 최저생계비가 19만 원으로서 동 보호기준이 다른 법령에 의한 지원을 합산하여도 42%에 불과한 것임에도 생계보호수준의 결정은 입법부 또는 행정부 등 해당기관의 광범위한 재량에 맡겨져 있다면서 이것만으로는 헌법상 용인할 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 것이 아니라는 취지로 동 생계보호 기준이 합헌임을 선언함으로써 "인간다운 생활을 할 권리"의 구체적인 권리성을 헌법재판소 스스로 형해화시킨 것이다. 이와 같은 헌법재판소의 입장은 생존권적 기본권을 자유권적인 기본권보다 저열하게 평가하는 매우 보수적이고도 반복지적인 것이라고 할 수 있다. 이러한 부정적인 측면에서 볼 때, 동 결정은 생존권적 기본권의 현실적인 확대를 위한 복지운동에서 반드시 극복되어야 할 우리 사회의 기득권 층의 논리를 대변하는 것으로 볼 수 있다.

한편, 지방자치단체의 조례 역시 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우, 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로서 해당 국민은 동 조례의 위법을 이유로 행정법원에 그 취소를 구하는 소송을 제기할 수 있다. 대법원은 "두밀분교 폐교 관련 조례"의 위법성을 다투는 사건인 96.9.20. 선고 95누8003호 조례무효확인 판결에서 이같은 법리를 판시하였는데 동 판결은 자치단체의 조례제정권의 범위와 한계에 대하여 해당 주민들이 직접적으로 사법적인 감시, 통제를 할 수 있는 길을 열은 것으로서 특히, 복지분야의 각종 공공부조, 복지서비스 분야 조례에서 향후 주민들의 능동적인 참여와 감시를 가능하게 하는 의미 있는 판결이라고 할 수 있다.