사법감시센터 판결/결정 2007-05-31   1946

[판결비평-판결읽기4] 상지대 판결과 ‘유훈통치’

강한 사법, 사법독재의 전조?

지난 5월 17일 대법원 전원합의체는, 비리혐의로 물러난 구 재단측 이사들이 교육부가 학교 정상화를 위해 파견한 임시이사들이 정이사를 선임한 것은 무효라며 제기한 소송에서, 임시이사들이 구 재단측과 협의하지 않고 정이사를 선임한 것은 권한 밖의 일이며 따라서 정이사 선임을 한 이사회 결의는 무효라고 판결(사건번호 2006다19054)하였다.

학내 분규와 공금횡령 및 부정입학 혐으로 김문기 전 이사장이 사법처리를 받는 등 몸살을 앓고 있던 상지대는 1993년 이후 교육부가 구 사립학교법에 의해 파견한 임시이사들에 의해 운영되다가 2003년 학교가 정상화되고 이들 임시이사들이 정식이사 9명을 선임하여 교육부의 승인을 받았다.

그런데 구 재단측 이사들이 자신들과 협의하지 않고 정이사를 선임한 것은 무효라며 소송을 제기하였고 1심 재판부는, 이미 임기가 만료되었거나 사임한 후이므로 정이사 선임에 관여할 자격이 없다고 각하하였다. 이와 달리 2심 재판부는, 학교가 정상화되었다면 임시이사들은 경영권을 구재단측 이사들에게 돌려주어야 하고 또한 구 재단측 이사들을 배제한 채 정이사를 선임해 학교의 ‘지배구조’를 바꾸는 것은 헌법상 보장된 재산권의 본질을 침해한다며 구 재단측 손을 들어주었다

이에 대해 대법원의 8명의 대법관들(대법관 이용훈(대법원장), 고현철, 김용담, 양승태, 김황식, 박일환, 김능환, 안대희)은 지난 번 고법판결과 같이 구 재단측 이사들이야말로 사립학교의 자주성과 정체성을 대변하는 자들로서, 단순한 위기관리자인 임시이사들이 이들 구 재단측을 완전히 배제한 채 정이사를 선임한 것은 권한 밖의 일이라며 또다시 구 재단측 손을 들어 주었다. 이에 대해 5명의 대법관들(대법관 김영란, 이홍훈, 전수안, 박시환, 김지형)은, 구 재단측 이사들은 이미 임기만료되었거나 사임한 후이므로 정이사 선임에 대해 무효를 다툴 권한도 없을 뿐 아니라 적법한 절차에 의해 선임된 임시이사들이 학교 정상화의 한 방편으로 정이사를 선임한 것은 당연한 권한이라며 반대의견을 제시하였다.

다수의견에 대해서 사립학교는 비록 사인의 재산 출연으로 설립되었지만 교육이라는 공적 목적을 위해 이용되는 공공 시설이라는 점을 간과하고 설립자의 재산권만 강조한 판결이라는 비판이 있다. 참여연대는 사립학교의 공공성과 자주성에 대한 의미를 되짚어 보고 토론해 보기 위해 이번 판결을 비평대상으로 선정하였다.(편집자 주)

깨어진 ‘법의 상식’

사람들은 언어를 사용하여 서로 의사소통한다. 사전에 공통된 의미가 부여된 기호를 서로 주고 받으면서 생각들을 주고 받는 것이다. 하지만 가끔 기호의 의미를 의도적으로 바꾸거나 왜곡하여 사용하는 경우 그 상대방은 당혹감을 느끼게 된다. 그리고 그 의미왜곡이 국가최고기관에 의하여 이루어진다면 그것은 전사회적인 혼란까지도 야기할 수 있는 질곡이 되기도 한다.

지난 5월 17일 상지대의 임시이사가 정이사를 선임한 것을 무효라고 선언한 대법원의 판결(이하 「상지대 사건」 또는 「상지대 판결」이라 함)은 이 점에서 차라리 당혹스럽다. 일반적으로 주식회사와 같은 영리법인이건 학교법인 같은 비영리법인이건 관계없이 법인은 그것을 만든 주주나 설립자의 개인적 재산이나 의사와는 독립된 별개의 존재로 취급되는 것이 원칙이다.

그래서 주주가 일단 회사에 투자를 하였다면 그 돈은 이미 주주의 것이 아니다. 동시에 어떤 사람이 정관을 정하고 이를 바탕으로 법인을 만들었다면 그 법인의 생각은 이미 그 사람의 생각과는 전혀 별개의 것이 되어 버리고 만다. 주주가 자기 돈으로 회사를 만들었다고 회사의 공금을 마음대로 가져가면 절도죄나 횡령죄로 처벌받는다. 마찬가지로 이사든 사원이든 법인을 구성하는 사람들은 법인의 결정이 자기의 개인적인 생각과 다르다고 해서 그것을 부정하거나 위반할 수는 없다. 그리고 이것이 법률에 있어서의 상식이다. 이는 학교법인의 경우에도 마찬가지다.

어떤 사람이 자신의 재산을 내어 놓아(물론 이 사건의 경우 소송을 제기한 사람은 설립자도 아니다) 학교법인을 만들었다면 그 재산과 법인은 이미 설립자의 개인적·주관적 의사로부터 독립한 어떠한 것이 되어 버린다. 그것은 법인을 만들 때 정해 놓은 정관에 따라 운영되며, 그 운용의 주체는 법인의 이사회이다. 즉 정관에서 정한 법인설립의 목표와 이념을 어떻게 해석하고 어떻게 실천하는가의 문제는 오로지 이사회가 의결로써 정할 것이며 이 부분에 대하여 설립자 개인이 어떻게 생각하고 무엇을 원하는가는 어떠한 법률적 관련도 갖지 못한다.

하지만 대법원의 상지대 판결은 이런 법률적 상식을 정면에서 위반한다. 정말 법률을 다루는 세계에서는 잘 알지도 못하는 논리들을 가지고 와서 설립자 혹은 그 후계자들이 직접·간접적으로 학교법인의 운영에 관여할 수 있는 권리가 있는 양 판결하고 있는 것이다.

학교법인은 (……) 그 설립 당시의 설립자의 의사, 즉 설립목적을 존중함이 마땅하고, 이러한 학교법인의 설립 목적은 그 의사결정기관 및 의사집행기관을 구성하는 자연인인 이사들에 의하여 실현된다

위의 인용은 상지대 판결에서 딴 것이다. 그러나 법률적 상식이 통하는 세계에서는 이런 식의 주장을 하지 않는다. 보다 정확하게 표현하자면,

학교법인은 (……) 그 설립 당시의 설립자의 의사, 즉 설립목적을 존중함이 마땅하나, 이러한 학교법인의 설립 목적은 정관에서 정하는 바에 따라야 하며 이 정관의 해석과 집행은 자연인인 이사들로 구성되는 그 의사결정기관 및 의사집행기관에 의하여 실현된다

라고 하는 것이 법률적 상식에 맞는 것이 된다는 말이다. 환언하자면 자기 재산을 내어 학교를 운영하는 설립자가 있다면 그의 건학이념이나 어떤 세계관·가치관은 당연히 학교의 운영과정에서 존중하여야 한다. 그것은 일반적인 도덕적 요청이기도 하다.

하지만, 그 설립자가 학교법인을 만들고 이사회를 구성하여 학교를 운영한다면 이야기는 달라진다. 학교법인의 운영자-이사회를 구속하는 것은 설립자의 주관적·개인적 생각이 아니라 그가 만든 정관에 적혀 있는 학교법인의 존재목적 내지는 운영목표이다. 물론 이 양자가 일치한다면 더 할 나위 없이 좋겠지만, 혹여 양자가 서로 다른 경우라면 이사회(보다 정확하게는, 그리고 보다 정의롭게는, 이사회와 교직원, 학생,학부모 및 지역공동체)는 설립자의 개인적 생각보다는 정관의 규정에 따라야 한다. 그것이 법이다.

요컨대, 대법원의 이 판결은 학교법인의 설립목적을 「정관-이사회」라는 재단법인 제도의 차원에서 검토하지 않고 「설립자-이사」라는 개별적 인간의 차원에서 처리한다. 그리고 그 과정에서, 장구한 역사를 거치며 개개의 사람들이 가지는 주관적인 의사와 사람들이 모여서 의논 끝에 내리는 집단적 의사를 엄격하게 구분해 왔던 법인제도를 그 본질에서부터 부정한다. 로마법 이래 수천년 동안 상식이 되어 왔던 이런 틀을 무참하게 깨어 버리고 만다.

텅 빈 법논리

하지만 이런 상식의 파괴보다 더 문제인 것은 대법원이 취하고 있는 억지의 논리들이다. 이 판결의 논리구조는 비교적 간단하다.

①우리 헌법은 교육의 자주성을 보장한다 → ②사립학교법은 사립학교의 자주성을 보장한다 → ③사립학교의 자주성은 곧 학교법인(즉, 사학재단)의 자주성이다 → ④ 사학재단의 자주성은 그 사학재단의 정체성을 의미한다 → ⑤사학재단의 정체성은 그 설립자 또는 설립자에 의하여 순차적으로 선임된 이사들에 있다.

대법원은 이러한 논리에 따라, 교육부장관이 파견한 임시이사가 새로운 정이사를 선임한 상지대 사건은 설립자 또는 설립자에 의해 순차적으로 선임된 이사들에 의해 확립되어야 할 사학재단의 정체성을 침해한 것이고, 이는 헌법 제31조에서 보장하고 있는 교육의 자주성이라는 기본권을 침해한 것이 되어 무효라고 판결하였다. 과연 이런 논거가 타당한가?

위의 논거들 중에서 ①과 ②의 연결은 올바르다.

교육의 자주성은 당연히 학교의 자주성으로 이어져야 하기 때문이다. 반면 학교의 자주성이 곧장 사학재단의 자주성으로 연계된다고 보는 ③의 명제는 누가 봐도 억지논리에 지나지 않는다. 우리의 교육법상 학교법인-사학재단은 학교를 “설치·경영”하는 주체일 뿐 학교 “교육”의 주체는 아니다. 물론 교육의 주체에 관하여는 국가냐 학교냐 교사·학생 등 학교구성원이냐 등에 관하여 논란은 있지만 어떤 이론에 의하건 사학재단은 이러한 교육주체로부터 일부의 권한만 위임받았을 뿐 스스로가 교육의 주체로 인정될 수는 없다.

그래서 우리 교육법은 사학재단과 학교를 구분해 놓고 학교법인은 학교를 “설치·경영”만 하는 것으로 규정한다. 또한 사학재단의 이사는 그에 의해 설치·경영되는 사립학교의 교원이나 직원을 겸할 수 없게 하고 있다. 뿐만 아니라 사립학교법은 오로지 사립학교의 자주성을 확보하기 위하여(제1조) 사학재단에 관한 사항과 학교 교직원의 인사나 재무·회계 등 “경영”에 관한 사항만 규정한다.

사학재단으로부터 사립학교의 교육의 자주성을 확보하는 것을 목표로 하고 있는 것이다. 그리고는 「교육」에 관한 사항은 철저하게 교육기본법에서부터 초중등교육법, 고등교육법 등으로 별도 법령을 만들고 있다. 이에 ①과 ②의 명제로부터 ③으로 넘어가는 것은 우리 교육법체계를 완전히 왜곡하는 것이 된다. 오히려 우리 교육법체계는 “사학재단의 자주성”을 보장하기는 커녕 일반적인 재단법인이나 사단법인에 비해 엄청나게 강한 국가규제의 장치를 마련하고 있다. 사학재단이 아닌 일반적인 재단법인 혹은 사단법인에 대해서는 별다른 국가규제장치가 없다는 점은 이를 대변한다(특히 이는 「사회단체등록등에관한법률」이 폐지된 것만 보아도 알 수 있다).

③에서 ④로 넘어가 자주성과 정체성의 문제를 동일시하고 있는 부분은 더욱 가관이다. 물론 자주성의 개념에는 이사 선임의 자주성이 포함된다. 하지만, 그렇다고 해서 자주성으로부터 법률적인 용어도 아닌 “정체성”이라는 모호한 개념을 도출할 수 있는 것은 아니다. 오히려 이사회의 “동일성”이라는 개념이 보다 법률적이다. 하지만, 대법원은 이 용어를 사용하기를 거부한다. 왜냐하면 “동일성”의 개념에는 의연히 제도적 동일성이 포함되며 따라서 “동일성”이라는 말을 쓰는 순간 앞서 말한 법률적 상식의 구속을 받아야 하기 때문이다.

그리고 ⑤의 명제에 이르게 되면 판결문은 거의 희화의 수준에 이르게 된다. 북한의 저 유명한 “유훈통치”라는 신화가 이제 우리 대법원의 판결에서 완성되기 때문이다. 사학재단은 설립자의 의지에 따라 통치되어야 하며, 설립자가 사라진 때에는 그의 유훈을 이어 받은 그의 후계자에 의하여 통치되어야 한다는 장엄한 미사가 울려 퍼진다. 그리고 그것도 모자라 대법원은 이러한 유훈통치는 헌법상의 기본권이며 민법 제1조에서 말하는 조리이자 사물의 본질적 법칙이며 사람의 이성에 기하여 생각되는 규범이라 미화한다.

객관적인 제도로서 설립되는 학교법인이 설립자 또는 그에 의해 순차적으로 선임된 이사라는 주관적 인격에 의해 지배를 받아야 한다는 대법원의 결정은 여기서 여지없이 망가지고 만다. 법적으로 정당한 논리도 없을뿐더러, 이런 무리한 법판단을 통해 사학재단의 재산을 횡령하고 설치·경영하는 학교의 교육마저도 위태롭게 만들었던 바로 그 장본인들의 손을 들어 주었다는 점에서 실질적으로 이 판결은 부정의하다고 할 수 있기 때문이다.

사법독재의 전조인가?

그래서 이 판결은 무섭다. 너무도 뻔한 억지논리를 쓰면서까지 대법원이 특정세력들의 손을 들어주고 있기 때문이다. 그래서 보기 나름으로는 이 상지대 판결은 최근 우리 사회의 보수화국면을 선도하기 위한 정치적 의도와 연관짓는 우문(愚問)과 자답(自答)의 걱정에 빠지게 된다. 법공동체의 일반적인 이해와는 너무도 동떨어진 것이기에, 미리 결론을 정해놓고 그 결론에 짜맞추는 법해석을 창작해 낸 것일 수도 있다는 오해까지도 가능케 할 정도이기 때문이다. 그리고 이런 오해의 연장선상에서 이 판결이 새로운 사법독재의 전조일 수도 있다는 기우에 시달리게 된다.

우리 사법부를 두고 개혁의 대상으로 삼아야 한다는 주장에는 세 가지의 관점이 있다. 지난 날 권위주의시대에 그러하였던 사법부가 정치의 시녀가 되어 정치권력을 법률적으로 포장해 주던 정치사법의 문제가 그 첫째이며, 이런 정치권력의 주변에서 그 수혜자가 되어 스스로 하나의 폐쇄적 권력집단으로 성장해 왔던 관료사법의 문제는 그 둘째에 해당한다. 그리고 이 양자의 연장선상에서 사법권력이 자본권력과 결탁함으로써 나타나는 계급사법의 문제는 최근에 등장하는 유전무죄·무전유죄 현상이나 노동사건에 대한 법원의 보수적 성향 등에서 첨예화되기도 하였다.

물론 민주화 이래, 정치사법의 문제는 상당히 희석되기도 하였다. 하지만, 민주화과정에서 법치의 강화라는 국민적 요구에 편승하여 나름의 세력을 확보한 사법부가 그 권력을 국민의 것으로 되돌리지 않고 스스로의 권력으로 전용하고자 하는 현상은 아주 중차대한 문제를 야기한다. 마치 지난 1920년대 미국의 자본축적이 본격화되는 시기에 사법부가 보수적인 정치세력과 결탁하여 자본권력의 이익을 도모하는 하나의 정치권력으로 등장하였던 것과 유사한 상태가 촉발될 수도 있기 때문이다. 법치라는 이름으로 법권력을 장악하고 이를 통해 국가의 운영 자체를 법관들이 좌지우지하는 사법독재의 가능성이 삐치고 있는 것이다.

실제, 우리 사법체계는 이미 이런 “강한 사법”의 모습을 보이기도 하였다. 헌법재판소는 벌써 2001년도에 제주도 4·3사건의 진상규명을 위한 법률의 입법행위에 대한 헌법소원사건에서 그 청구를 각하하면서, 법판단과는 무관한, 4·3사건에 대한 역사적·정치적 해석까지 내어놓는 무리를 범한 바 있다. 스스로 정치기관으로서 자리매김한 것이다. 그리고 이런 정치개입은 탄핵사건, 행정수도사건에까지 확대된다.

이번 상지대 판결은 이런 헌법재판소의 정치판단이 대법원판으로 재생산된 것이라 할 수도 있다. 어렵게 이루어낸 학원민주화의 성과들을 대법원이 이 판결로써 좌절시켜 버렸다는 그 사실만으로 이런 판단을 하는 것은 아니다. 오히려 이 판결의 내려지는 정치환경적 맥락이 특정 종교교단과 특정정파를 중심으로 완강하게 제기되고 있는 사립학교법 재개정 요구와 결착되어 있다는 점에서 이런 우려가 더욱 가중되는 것이다. 대법원이 중립적이고도 객관적인 법판단기관으로 뚜렷하게 서기보다는 특정한 이해관계의 대변자로서 혹은 자기 권력의 대변자로서 법을 남용·오용하는 사례들이 속출할 수도 있다는 걱정이 이 판결을 계기로 보다 설득력을 확보하게 되기 때문이다.

법원권력의 통제, 대법원개혁-사법개혁의 새로운 과제

최근 10여년간 시민사회를 중심으로 지속되어 왔던 사법개혁의 논의들은 정치권력에 의해 찌그러져버린 사법부를 제대로 세우는 것에 초점을 맞추어 왔다. 법치의 실현이 그 핵심이었던 것이다. 그래서 안기부·국정원, 보안경찰 등의 유사사법권력을 공격하고 검찰권력의 위세를 꺾어내면서 그 잉여의 법권력을 법원에 귀속시키고자 노력하였고 그 일부는 나름의 성과를 거두기도 하였다.

하지만, 이제부터는 이와 동시에 법원권력의 통제도 주요한 의제가 되어야 한다는 요청이 현실적 힘을 가지게 된다. 법치의 실현 그 자체만으로는 국민의, 국민에 의한 국민을 위한 사법이 되지 못한다는 인식이 이 사건 판결로써 구체화되기 때문이다. 형식적인 법률도그마로 어느 누구로부터도 도전받지 아니하는 자신의 권력을 구축하고 이를 바탕으로 국민 위에 군림하는 권력을 구축하고자 하는 관료사법의 폐해가 이 상지대 판결을 대표단수 삼아 적나라하게 드러나고 있는 것이다.

87년 6월의 민주항쟁은 이제 20주년을 맞이하고 있다. 하지만, 그 민주항쟁의 결실은 여전히 국가기구들이 독점해 버리거나 혹은 신자유주의의 위세를 빈 자본권력의 희생물로 전락하고 있는 것이 현재의 실정이다. 여기에 대법원까지 끼어들어 법의 이름을 내세우며 또 다른 추수자가 되고자 나선다.

이에 사법개혁의 논의는 이제 대법원의 개혁으로 집중되지 않을 수 없다. 우리 법원체계의 중심을 차지하면서 정치사법, 관료사법, 계급사법을 주도하고 있는 대법원 자체를 개혁과 변혁의 대상으로 삼아야 한다는 것이다. 민주적 법치와 민중의 사법이 실현되는 그 지점을 향해서 말이다.

칼럼 더 보기

판결읽기1. 다수의견 대법관들, 사학비리에 눈감다( 홍성태 참여연대 정책부위원장)

판결읽기2. 우리가 상지대 사건을 주목하는 이유(김유정 교수신문 기자)

판결읽기3. 법관은 과연 양심에 따라 독립하여 판결하는가?(박병섭 교수, 상지대 부총장)

한상희 (건국대 교수, 사법감시센터 소장)대 법대)

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