변호사수 통제가 ‘월등하게 중요한 공익’ 지키기 위한 제한이라 볼 수 없어
교육부장관에게 위헌성없도록 총정원 결정할 것 촉구해
참여연대 사법감시센터(소장 : 한상희, 건국대 교수)는 오늘(15일), 법학전문대학원(로스쿨)의
참여연대는 이를 위해, 총입학정원을 자격을 갖춘 교육기관들의 학생수용능력이 얼마나 되는지 살펴본 후에 정해야지 로스쿨 인가신청도 받기 전에 교육부가 사전적으로 확정해서는 안 되며, 또 한 번 정해진 정원은 필요할 때에는 언제든지 변경, 확대하는 방식으로 운영할 것을 교육부에 촉구했다.
참여연대가 오늘 교육부에 제출한 의견서에서 지적한 위헌성의 근거는 다음과 같다.
로스쿨의 총입학정원 제도는 직업선택의 자유와 직결된다. 변호사라는 직업을 선택하기 위해서는 일차적으로 로스쿨에서의 전문적인 교육을 받아야만 하기 때문이다. 따라서 로스쿨 총입학정원 제도의 정당성은 헌법이 국민들에게 보장하는 직업선택의 자유를 부당하게 침해하지 않는 경우에만 인정될 수 있다.
직업선택의 자유는 제한될 수 있지만, 그 자유의 제한이 정당한가 여부를 따지는 방식으로 우리나라 헌법재판소에서는 ‘3단계 이론’에 근거하고 있다. 여기에 따르면, 로스쿨에서의 전문적 교육을 이수하고 변호사자격시험을 통과해야 변호사가 될 수 있다는 것은 두 번째 단계의 직업선택의 제한이며, 로스쿨의 총입학정원을 미리 확정해 놓아 아무리 로스쿨 입학시험과 변호사시험에 합격할 능력과 자질을 갖추더라도 그 총정원 숫자 안에 들어가지 못하면 결코 변호사자격을 부여하지 않는 것은 3단계 이론의 ‘세 번째 단계 제한’에 해당하는 것이다.
헌법재판소에 따르면, 이 세 번째 단계에 따른 직업선택의 자유 제한은 “월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다”(헌법재판소 결정 사건번호 2001헌마614).
그런데 현재 총입학정원을 설정한 이유로는 변호사 배출 숫자가 확대되는 것을 최대한 억제하겠다는 것 이외는 아무 것도 없는데, 변호사 숫자의 증가에 따른 폐해가 있을 수 있다하더라도 그것이 ‘월등하게 중요한 공익을 위협하는 명백한 위험’이라고 볼 합리적 이유는 전혀 없다.
따라서 이같은 총입학정원 제도는 과도하게 직업선택의 자유를 제한하는 것으로 위헌판단을 받을 가능성이 농후하고 총입학정원제 자체가 폐지되는 것이 가장 바람직하다.
참여연대는 만약 교육부가 아예 로스쿨 총입학정원을 결정하지 않는 것 자체가 현실적으로 당장 가능한 일이 아니라고 한다면, 최소한 그 결정과정에서라도 위헌문제가 발생할 가능성을 최소화시키도록 해야 할 것을 촉구하였다.
즉 기본적으로 로스쿨에서의 교육을 받고자하는 이들에게 전문적인 교육을 수행할 기관의 교육수용능력이 얼마나 되는지를 객관적인 인가기준을 적용해 판단한 후, 그 결과를 최대한 고려하여 총입학정원을 결정하는 것이 위헌성 문제를 최소화시키는 현명한 운영방안이다. 또 한 번 정해진 정원을 상당히 고정적인 것으로 보지 않고 필요한 사유가 있다면 언제든지 탄력적으로 변경, 확대하는 것도 위헌성 문제를 최소화시킬 수 있는 방법이다.
참여연대는 로스쿨 제도 도입을 논의하고 정부안을 마련하는 사법개혁위원회와 사법제도개혁추진위원회 활동단계는 물론이거니와 국회의 입법과정에서도 총입학정원제도가 로스쿨 제도의 취지를 무색하게 만들 수 있고 또 위헌소지도 있다고 지적해왔다. 그럼에도 불구하고 총입학정원 제도는 법률에 규정되었고, 조만간 교육인적자원부가 총입학정원을 결정할 단계이다.
참여연대는 이 같은 문제점 지적과 문제해소방안을 교육부가 적극적으로 수용하여 총입학정원 제도로 인해 국민의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하는 잘못을 범해서는 안 된다는 점을 교육부에 촉구하였다.
▣별첨자료▣
1. 로스쿨 총입학정원제도 운영의 위헌소지 해소 촉구 의견서
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