[이슈리포트] 헌법정신을 무시한 한나라당 법률가의원 26명

문 제 법 안

핵심 내용

핵심 문제

① 성윤환 법안
(집회와 시위의 관한 법률 개정안)

집회물품 운반
금지,
마스크 착용금지

– 헌법 집회결사의 자유 위배
– 헌법 표현의 자유 위배
– 헌법 무죄추정의 원칙 위배
– 헌법 자기부죄금지특권 위배

② 손범규 법안
(불법집단행위에 관한 집단소송법 제정안)

시위에 대한
집단소송

– 헌법 집회결사의 자유 위배
– 법률 기능적 행위지배 원칙
  위배

③ 신지호 법안
(비영리민간단체지원법 개정안)

집회 참여시
시민단체 지원제한

– 헌법 집회결사의 자유 위배
– 행정법상
   부당결부 금지원칙과 상충
– 행정법상 비례의 원칙 상충

④ 이한성 법안
(통신비밀 보호법 개정안)

정보수사 위한
감청 확대

– 헌법 통신의 비밀,
  사생활의 비밀의 보장 위배

⑤ 장윤석 법안
(사이버모욕죄 강화 형법개정 법률안)

사이버모욕죄 강화 형법 개정

– 법률 범위 상식과 상충
– 법 구성원리와 상충

⑥ 나경원 법안
(정보통신망이용촉진 및 정보보호등에관한법률개정안)

사이버모욕죄 강화 정통망법 개정,
친고죄 삭제

– 헌법 표현의 자유 위배
– 법제의 혼란

⑦ 주성영 법안
(병역법 개정안, 제대군인 지원에 관한 법률 개정안)

군 가산점제 확대

– 이미 위헌 판정

법안 / 공동발의의원

구분 및 비율

발의 의원 명단

1. 성윤환 등 14명 법안
(마스크 착용 금지법)

법률가 6명
(42.8%)

안상수 이한성 주광덕 성윤환 유기준
이인기

비법률가 8명
(57.1%)

강석호 김효재 백성운 유재중 장광근
정해걸 최구식 한선교

2. 손범규 등 24명 법안
(시위집단소송)

법률가 8명(33.3%)

김기현 나경원 손범규 박민식 박준선
이범래 장윤석 정미경

비법률가 16명(66.6%)

김광림 김선동 김성태 김성회 김정권
나성린 배은희 신지호 안홍준 이은재
장제원 정양석 정옥임 최경환 황영철
황진하

3. 신지호 등 53명 법안
(시민단체지원제한)

법률가 13명(24.5%)

강용석 김동성 김영선 김재경 박준선
안상수 이인기 이범관 이범래 장윤석
조윤선 조진래 진영

비법률가 40명(75.4%)

강승규 구본철 권경석 권영진 김선동
김성수 김영우 김태환 나성린 박보환
박영아 서상기 송광호 송영선 신지호
안형환 안효대 양정례 유승민 유일호
유정현 윤상현 이군현 이달곤 이은재
이종혁 이한구 이화수 정갑윤 정두언
정양석 조전혁 조진형 진성호 차명진
최구식 허천 현기환 홍정욱 황영철

4. 이한성 등 12명 법안 (정보기관 감청 확대)

법률가 5명(38.4%)

성윤환 손범규 이사철 이한성 조윤선

비법률가 7명(53.8%)

배은희 신성범 안효대 이춘식 이학재
임동규 조원진

5. 장윤석 등 23명 법안 (사이버모욕
 형법추가)

법률가 7명(30.4%)

김기현 박민식 박준선 손범규 이범래
장윤석 정미경

비법률가 16명(69.5%)

강성천 김광림 김선동 김성태 김성회
김정권 나성린 배은희 신성범 신지호
안홍준 이은재 장제원 정양석 최경환
황진하

6. 나경원 등 12명 법안 (정통망법 내사이버 모욕죄 삽입)

법률가 4명(33.3%)

김재경 나경원 주광덕 홍준표

비법률가 8명(66.6%)

강승규 안형환 이계진 임태희 정병국
조해진 진성호 허원제

7. 주성영 등 16명 법안 (군 가산점 부활)

법률가 6명(37.5%)

김동성 김정훈 손범규 주성영 안상수
이한성

비법률가 10명(62.5%)

강석호 김성조 김장수 박대해 박선영
박종희 신학용 이성헌 임해규 황진하

소 계

법률가 49명(31.8%) / 비법률가 105명(68.1%) / 총 154명

검사 출신

발의
참여현황

3건(4명)

이범래 – 손범규 법안(시위집단소송), 장윤석 법안(사이버모욕 형법 추가), 신지호 법안(시민단체지원제한)

안상수 – 성윤환 법안(마스크 착용 금지법), 신지호 법안(시민단체지원제한), 주성영 법안(군 가산점)

박준선 – 손범규 법안(시위집단소송), 신지호 법안(시민단체지원제한), 장윤석 법안(사이버모욕 형법 추가)

장윤석 – 손범규 법안(시위집단소송), 신지호 법안(시민단체지원제한), 장윤석 법안(사이버모욕 형법 추가)

2건(6명)

김재경 – 나경원 법안(정통망법 사이버 모욕 삽입), 신지호 법안(시민단체지원제한)

박민식 – 손범규 법안(시위집단소송), 장윤석 법안(사이버모욕 형법 추가)

성윤환 – 성윤환 법안(마스크 착용 금지법), 이한성 법안(수사정보기관 감청 확대)

이한성 – 이한성 법안(수사정보기관 감청 확대), 주성영 법안(군 가산점)

정미경 – 손범규 법안(시위집단소송), 장윤석 법안(사이버모욕 형법 추가)

주광덕 – 성윤환 법안(마스크 착용 금지법)나경원 법안(정통망법 사이버 모욕 삽입)

1건(4명)

이범관 – 신지호 법안(시민단체지원제한)
이사철 – 이한성 법안(수사정보기관 감청 확대)
주성영 – 주성영 법안(군 가산점)
홍준표 – 나경원 법안(정통망법 사이버 모욕 삽입)

0건(3명)

권영세 원희룡 최병국

판사 출신

발의
참여현황

2건(3명)

김기현 – 손범규 법안(시위집단소송), 장윤석 법안(사이버모욕 형법 추가)

김동성 – 신지호 법안(시민단체지원제한), 주성영 법안(군 가산점)

나경원 – 나경원 법안(정통망법 사이버 모욕 삽입), 손범규 법안(시위집단소송)

1건(1명)

진영 – 신지호 법안(시민단체지원제한)

0건(6명)

고승덕 여상규 이주영 주호영 홍일표 황우려

변호사 출신

발의
참여현황

4건(1명)

손범규 – 손범규 법안(시위집단소송), 이한성 법안(수사정보기관 감청 확대), 장윤석 법안(사이버모욕 형법 추가), 주성영 법안(군 가산점)

2건(2명)

이인기 – 신지호 법안(시민단체지원제한), 성윤환 법안(마스크 착용금지)

조윤선 – 신지호 법안(시민단체지원제한), 이한성 법안(수사정보기관 감청확대)

1건(5명)

강용석 – 신지호 법안(시민단체지원제한),
김영선 – 신지호 법안(시민단체지원제한),
김정훈 – 주성영 법안(군 가산점),
유기준 – 성윤환 법안(마스크 착용 금지),
조진래 – 신지호 법안(시민단체지원제한)

0건(1명)

이명규

주요 문제 조항

헌법 불합치/법률 충돌 여부

① 집회 또는 시위의 주최자가 기준을 초과한 소음을 발생시키는 경우 이에 대한 관할경찰서장의 명령을 위반하거나 조치를 거부·방해한 자에 대하여 처벌을 강화하고 참가자의 위반행위도 처벌 대상에 추가함(안 제14조 및 제23조의2 신설).

② 집회 또는 시위의 주최자 및 참가자가 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 물건을 휴대하거나 사용하는 행위 외에 집회 또는 시위에 사용할 목적으로 제조·보관·운반하는 행위를 금지하도록 함(안 제16조제4항 제1호 및 제18조제2항).

③ 신원확인을 어렵게 할 목적으로 복면 등의 도구를 소지 또는 착용하는 것을 금지함(안 제16조 제4항 제4호 신설).

○ 종합적으로 헌법 제 21조 1항과 2항 언론출판 집회결사의 자유와 불합치. 현행 <집회와 시위에 관한 법률>도 규제 일변도의 조항으로 그렇지 않아도 헌법소원이 진행 중인 것을 감안하면 이 법률 개정안은 그야말로 명백한 개악임.

○ ③과 같이 신원확인을 위해 마스크 착용을 하는 것만으로 처벌하겠다는 것은 자기에게 불리한 사실을 드러낼 것을 강요할 수 없다는 헌법의 자기부죄금지특권에 반하는 것이며 헌법상 표현의 자유에도 정면으로 위배됨. 마스크에 X를 표시하는 방법 등으로 항의의 뜻을 전달하기도 할 뿐 아니라, 마스크 착용을 통해 자신의 신원을 밝히지 않겠다는 개인들의 의사표시 또한 표현의 자유로 존중받아야 함.

*관련근거 – <권영성, 헌법학원론, 2008년판, p.421 “표현의 자유는 사상이나 의견을 외부에 표현하는 자유로서 개인적 표현의 자유인 언론, 출판의 자유와 집단적 표현의 자유인 집회, 결사의 자유를 총칭하는 개념이다.”

○ 또한 위 조항은 직접 범법행위를 하지 않더라도 처벌을 하라는 조항으로서 유죄의 확정판결이 있기 전에는 죄가 없는 자에 준해 대우하여야 한다는 헌법 제 27조 4항 무죄추정의 원칙에 위반.

*관련 근거 – 헌재 1997. 5. 29. 96헌가17 “유죄의 확정판결 전에는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 아니된다고 할 것으로 설사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최고한도에 그치도록 비례의 원칙이 존중되어야 한다는 것이 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙이며…”

주요 문제 조항

헌법 불합치/법률 충돌 여부

① 불법집단행위에 관한 집단소송을 불법집단행위로 인하여 다수인에게 피해가 발생한 경우 그 피해자 중의 1인 또는 수인이 대표당사자가 되어 수행하는 손해배상청구소송으로 정의함(안 제2조제1호).

② 불법집단행위에 관한 집단소송은 불법집단행위로 다수인에게 피해가 발생한 경우에 그 행위를 한 자 또는 그 행위를 하게 하거나 도운 자를 상대로 하는 손해배상청구에 한하여 제기할 수 있도록 함(안 제3조).

③ 불법집단행위에 관한 집단소송은 피해집단 구성원이 50인 이상이어야 하고, 법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통되며, 당해 소송이 총원의 권리실현이나 이익보호에 적합하고 효율적인 수단인 경우에 허용하도록 함(안 제12조제1항)

○ 종합적으로 헌법 제 21조 1항과 2항 집회의 자유에 불합치.

○ 일명 <떼법 방지법안>으로 불리는 이 법안은 집단소송제가 적용되어서는 안 되는 부분인 사회적 약자들의 ‘집회의 자유’라는 헌법상의 기본권 행사를 규제대상으로 하고 있기 때문에 위헌.

*관련 근거 – 헌법재판소 1992. 1.28. 선고 89헌가8 결정 “소수의견의 국정반영의 창구로서의 의미를 지님을 간과해서는 안 될 것이므로, 그러한 의미에서 사회불안만 우려해서 무조건 집회·시위를 타부시 할 것이 아니라…”

○ 원래 집단소송제란 대기업 등의 사회적 강자들에 비해 사회적 약자일 수 밖에 없는 소비자들이 뭉쳐서 소비자권의 보장을 위해 집단적으로 소송을 제기해 사회적 강자인 대기업 등과 소송에서 대등한 입장을 가질 수 있게 하기 위해 미국 등을 중심으로 발달한 제도임. 그런데, 이 법안의 집단소송 대상은 제대로 대표되지 못해 집회로 나설 수밖에 없는 사회적 약자들이어서 집단소송제의 본질적 취지에 전혀 맞지 않음.

○ 또한 집회를 단순한 행정규제의 대상이나 범죄행위로만 보고 있어 문제. 이 법안은 집회에 참여 희망자에게 이 집회가 불법 폭력집회가 되면 자신도 집단소송 대상이 될 수 있다는 불안감을 느끼게 하여 참여를 꺼리게 하는 위축효과를 발생시킴으로써 헌법이 보장한 집회의 자유를 침해하게 되는 것임.

○ 또한 단순 동조자까지 대상자를 확대하는 것은 책임질 행위를 해야 책임을 부과할 수 있다는 법원의 판례와도 상충.

*관련 근거 – 대법원 2008. 10. 26. 선고 2007도4702 판결 “전체 범죄에 있어서 지배 내지 장악력 등을 종합하여 볼 때, 단순 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다.”

주요 문제 조항

헌법 불합치/법률 충돌 여부

① 구성원이 <집회 및 시위에 관한 법률> 등을 위반하여 벌금 이상의 형이 확정된 경우에는 이 법이 정하는 지원을 받을 수 있는 비영리민간단체의 등록을 신청하지 못하도록 하고 교부받은 보조금을 환수하도록 함(안 제4조제1항 및 제12조제1항).

② 비영리민간단체의 요건을 갖추지 못하게 된 단체나 구성원이 <집회 및 시위에 관한 법률> 등을 위반하여 벌금 이상의 형이 확정된 경우 등에 대해서는 그 등록을 말소하도록 함(안 제4조의2 신설).

○ 이 법안은 일견 비영리단체를 겨냥하고 있는 듯 하지만, 실상은 NGO들의 집회 참가나 조직의 금지가 목표로서 헌법 제 21조 1항과 2항 집회의 자유에 불합치함.

○ 그리고 ‘보조금 환수’의 조건이 보조금 사용 목적과는 전혀 관계없는 <집회 및 시위에 관한 법률>위반인데, 이는 보조금이라는 행정이 목적 달성과는 어떤 인과관계도 성립하지 아니하므로, 행정법의 부당결부의 금지 원칙과 상충되는 법안임.

*관련 근거 – 김남진 김연태 공저, <행정법Ⅰ>, 2008(12판), 법문사 “행정권한의 부당결부금지의 원칙(Koppelungsverbot)이란 행정기관이 행정 활동을 함에 있어서 그것과 실체적인 관련이 없는 반대 급부와 결부시켜서는 안된다는 것을 말한다. … 건축법상의 의무를 강제하기 위해 수도나 전기의 공급을 중단하는 것 등이 허용될 수 있는가… 관계 법령의 개정에 의하여 공급 거부에 대한 내용이 삭제됨으로서 해결…”

○ 또한 같은 이유에서 행정법상 비례의 원칙을 위반하고 있음.

*비례 원칙이란 공권력의 행사가 행정의 목적에 적합하여야 하고(적합성의 원칙), 이러한 적합한 목적을 달성하기 위한 필요한 수단을 선택하여야 하고(필요성의 원칙), 선택된 수단의 행사에 있어서 상당한 균형을 유지하여야 한다는 원칙(상당성의 원칙)을 말한다.“

주요 문제 조항

헌법 불합치/법률 충돌 여부

① 현재 유괴 ․ 살인 및 안보관련 범죄수사를 위해 허용되는 수사기관 및 정보기관(검찰, 경찰, 국가정보원)의 유선 및 휴대전화의 감청권을 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 및 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 위반인 영업비밀 및 기술유출 범죄의 수사에까지 확대

② 전화서비스를 제공하는 전기통신사업자, 그 밖에 대통령령으로 정하는 전기통신사업자는 검사 ․ 사법경찰관 ․ 정보수사기관의 장의 통신제한조치 집행에 필요한 장비․시설․기술 및 기능을 갖추도록 의무화. 주로 이동통신사업자와 인터넷 사업자로 하여금 휴대전화와 이메일, 인터넷메신저에 대한 감청장비를 설치 의무화. 그리고 이를 어길 경우 매 해 10억원의 이행 강제금 부과.

③ 전기통신사업자는 통신사실 확인자료(이용자의 기록)를 1년의 범위 안에서 대통령령으로 정하는 기간 동안 보관하도록 의무화, 또 이를 수사기관 및 정보기관이 요구하면 제공하도록 되어 있는데 만약 기록을 남기지 않거나 제공에 협조하지 않는 사업자 처벌.

④ 본법의 적용을 받는 사업자의 범위도 기존의 전기통신사업자에서 전기통신사업자 등으로 확대, 앞으로는 신용카드, 교통카드 사업자도 수사․정보기관의 감청 및 내역 제공대상

○ 통신의 비밀과 사생활의 비밀을 보장하고 있는 헌법 제 17조, 18조와 불합치

○ 이 법안이 통과된다면 국민들의 기본권(통신의 비밀 및 사생활의 비밀)에 대한 심각한 침해가 예상됨.

*관련근거 – 권영성, 헌법학원론, 2008년판, p.452 “사생활의 비밀과 자유가 보장하는 ‘사생활의 불가침’이란 개인의 평온한 사행활을 적극적으로 방해 또는 침해하거나 소극적으로 감시, 도청, 도촬 등으로 교란함으로써 불안, 불쾌감을 유발하여서는 아니된다는 것을 말한다.”

○ 그 이유는 유선 뿐 아니라 온 국민의 휴대전화 통화 내역과 이메일, 메신저, 인터넷 사이트 방문 기록, 신용카드를 사용한 경제활동 내역과 교통수단을 이용한 동선기록 등의 기록 보관이 각 통신사업자 별로 의무화되기 때문임.

○ 물론 현재의 법안으로는 모든 범죄에까지 적용되지는 않는다지만, 통신사업자들에게 의무적으로 모든 개인 기록을 남기도록 강제함으로서 통신의 자유와 사생활의 자유를 침해.

○ 이렇게 되면 국민들은 빅브라더의 상시적인 감시체계 앞에 발가벗겨진 무력한 존재로 전락하고 말 것임.

주요 문제 조항

헌법 불합치/법률 충돌 여부

① 사람을 비방할 목적으로 컴퓨터 등 정보통신체제를 이용하여 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에, 사람을 비방할 목적으로 컴퓨터 등 정보통신체제를 이용하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 9년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 함(안 제309조의2 신설).

② 컴퓨터 등 정보통신체제를 이용하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 함(안 제309조의3 신설).

③ 컴퓨터 등 정보통신체제를 이용하여 공연히 사람을 모욕한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 함(안 제311조의2 신설).

④ 사이버 상의 명예훼손 및 모욕행위에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 반의사불벌죄로 규정함(안 제312조제2항)

○ 형법 제 309조 명예훼손 조항과 제 311조 모욕죄 조항은 이미 포괄적으로 해당 범죄에 대해 다루고 있는데, 위 조항들을 모두 각론으로 대치하지 않는 이상, 사이버 관련만 유독 가중하는 단서조항을 다룬다면 위 법률의 범위와 불합치한 결과를 초래하여 법률 적용만 혼란할 것임.

○ 또한 위의 연장선상에서 형법 제 312조는 모욕죄를 당사자의 고소가 있어야 하는 친고죄로 규정하고 있고 형사소송법 제 230조는 친고죄의 고소 기간을 명시하고 있는데, 공연히 사이버 모욕죄만 친고죄 규정을 없앤다는 것은 법 구성 원리에 맞지 않아 법률 적용의 혼란.

○ 한편, 정당한 표현행위와 모욕적 표현 사이에는 경계가 불분명한 경우가 많고, 또한 어떤 의사표시나 행위가 모욕인지의 여부는 피해자의 주관적인 감정에 좌우되는 경우가 많은데, 만약 친고죄 규정을 없앤다면 제3자인 국가기관이 피해자의 판단에 관계없이 자의적으로 개입할 가능성이 커 국가형벌의 남용현상이 벌어질 것임

주요 문제 조항

헌법 불합치/법률 충돌 여부

① 현행법 제44조의2 제3항(청소년유해매체물 표시 불이행 정보에 대한 삭제 의무)을 규정의 성격을 고려하여 제42조 (청소년유해매체물의 표시)에 규정함 (안 제42조 제2항)

② 권리침해 주장자의 신청이 있는 경우 정보통신서비스 제공자가 신속하게 임시조치를 취하고 이 사실을 관련자에게 통보, 고지토록 함 (안 제44조의2 제1항 내지 제2항)

③ 30일 간의 임시조치 기간 중에 해당 정보게재자가 이의신청을 할 수 있도록 함 (안 제44조의2 제3항)

④ 이의신청이 없을 경우에는 해당 정보를 삭제하고, 이의신청이 있을 경우에는 분쟁조정부에서 권리 침해 여부에 대해 판단하여 이에 따라 정보통신서비스 제공자가 삭제 혹은 임시조치의 해제를 하도록 함 (안 제44조의2 제4항 내지 제7항)

⑤ 정보통신망을 통하여 공공연하게 사람을 모욕한 경우 2년 이하의 징역이나 금고 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 반의사불벌죄로 규정함(안 제 70조제3항, 제4항)

○ 피해당했다고 생각하는 자가 요청하기만 하면 정보통신 서비스 제공자는 반드시 임시 블라인드 행위를 해야 한다는 규정은, 피해당했다는 확정되지 않은 생각만으로도 실질적 처벌을 하는 것이기 때문에 헌법상 표현의 자유를 중대하게 어기는 행위임.

*관련 근거 – 권영성, 헌법학원론, 2008년판, p.421 “표현의 자유는 사상이나 의견을 외부에 표현하는 자유로서 개인적 표현의 자유인 언론, 출판의 자유와 집단적 표현의 자유인 집회, 결사의 자유를 총칭하는 개념이다.”

○ 앞의 장윤석 법안과 마찬가지로 모욕죄 처벌 조항 신설과 친고제 삭제 등은 법제의 혼란과 법 평등의 원칙을 위배하는 행위임. 특히 모욕죄는 이미 형법 제 311조에서 해당 범죄에 대해 다루고 있음, 사이버 관련 조항만 굳이 정통망 법제에 포함시킬 이유가 없음.

주요 문제 조항

헌법 불합치/법률 충돌 여부

① 취업보호실시기관의 장은 현역 또는 보충역 복무를 마친 사람(현역 또는 보충역 복무를 마친 것으로 보는 사람을 포함한다)이 채용시험에 응시하는 경우에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 득점의 3퍼센트의 범위 안에서 대통령령이 정하는 바에 따라 가산하며, 이 경우 취업보호실시기관이 필기시험을 실시하지 아니한 때에는 그에 갈음하여 실시하는 실기시험·서류전형 또는 면접시험의 득점에 이를 가산함(안 제74조의3제1항 신설).

② 제1항에 따라 가점을 받아 채용시험에 합격하는 사람은 그 채용시험 선발예정인원의 20퍼센트를 초과할 수 없음(안 제74조의3제2항 신설).

④ 제2항에 따라 채용시험에 응시하는 사람에 대한 가점 부여는 대통령령이 정하는 횟수 또는 기간을 초과할 수 없음(안 제74조의3제4항 신설).

⑤ 정당한 사유 없이 제74조의3제1항에 따른 가산점을 부여하지 않은 경우, 제74조의3제2항에 따른 선발예정인원을 초과하여 합격시킨 경우, 제74조의3제4항에 따른 횟수 또는 기간을 초과하여 가점을 부여한 경우에 해당하는 자에게는 500만원 이하의 과태료를 부과함(안 제95조제1항 신설).

○ 위 법률안에서 요구하고 있는 제대군인 가산점 제도는 이미 헌법재판소가 위헌 판정을 내린 사항임.

*관련 근거 – 헌법재판소 판례 98헌마363 “헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐인데, 가산점제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없고, 제대군인은 헌법 제32조 제6항에 규정된 “국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족”에 해당하지 아니하므로 이 헌법조항도 가산점제도의 근거가 될 수 없으며, 달리 헌법상의 근거를 찾아볼 수 없다.”

○ 더욱이 가산점제도는 헌법상 근거가 있는 것이 아니라 입법정책상 도입된 제도로서 차별취급의 비례성을 상실하고 있으며 여성, 장애인, 보충역으로 군복무를 마친 자 등에 대해 불평등을 초래한다고 한 헌법재판소의 판단이 변화할 어떤 조건도 갖추어지지 않은 상태에서, 인기 위주의 무작정 입법이기에 더욱 우려가 큼

*관련 근거 – 헌법재판소 판례 98헌마363 “가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 여성과 장애인 등 이른바 사회적 약자들 의 희생을 초래하고 있으며, 각종 국제협약, 실질적 평등 및 사회적 법치국가를 표방하고 있는 우리 헌법과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계 등에 비추어 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 할 여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호에도 저촉되므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이다.”