광고중단운동은 무죄
박경신 참여연대 공익법센터 소장, 고려대 법대 교수 kyungsinpark@korea.ac.kr
‘광우병쇠고기수입반대’ 촛불시위 과정에서 검찰이 광고주리스트 및 광고주상대 항의전화 독려글을 올린 사람들을 구속하기까지의 행태를 보면 얼마나 검찰이 법적 근거가 없는 처벌을 강행하고 있는지를 잘 보여준다.
네티즌 구속의 비논리성
우선 광고주리스트를 올린 행위에 대해서는 더 이상 할 말이 없다. 광고주 리스트는 광고가 실린 일간신문들에 공개된 것인데 이것을 인터넷에 다시 게재한 것이 범죄라면 바로 그 광고를 몇십만 부씩 찍어 광고주들의 이름과 연락처를 전 국민에 통보하는 일간신문 스스로도 범죄를 교사 및 방조하고 있다는 자가당착에 빠지게 된다.
그렇다면 항의전화 독려글이 남는데 항의전화 자체가 위법성이 없기 때문에 이 항의전화를 독려한 글은 더욱 위법성이 없다.
소비자가 회사에 제품의 질을 높이도록 촉구하거나 이를 조건으로 구매 혹은 불구매의사를 밝히는 것은 헌법상 보호되는 표현의 자유로 보호되는 소비자의 고유한 권리이며 구매여부의 조건에는 제품이나 용역의 질 자체뿐만 아니라 그 기업의 투자행위, 고용행위, 환경정책 등이 모두 포함될 수 있음은 더 말할 것도 없고 광고처도 당연히 포함될 수 있다.
이에 대해 검찰은 위와 같은 항의전화 자체가 위법이라는 세 가지 독립적인 근거를 제시하였다. ①미국의 노사관계법과 호주의 상거래법이 금지하고 있고 ②미국의 민사사례들이 금지하고 있는, 일간신문들에 대한 ‘2차 불매운동’에 해당한다는 법적 주장과 ③‘2차 불매운동’이 아닐지라도 그와 같은 광고주에 대한 항의전화가 형법상‘위력’에 이를 정도로, 즉 업무를 마비시킬 정도로 많은 전화통화가 이루어졌다는 사실적인 주장이다.
결론부터 말하자면 위의 ①과 ②는 각각의 주장 자체가 허위이다. 위의 ③의 사실은 진실이라고 할지라도 ‘업체의 소비자 전화번호는 무조건적으로 물건을 사려는 사람들만이 그 번호에 전화를 할 권리가 있다’는 믿음을 우리가 받아들이지 않는 한 위 구속자들이나 개별 전화통화자를 처벌할 근거가 되지 못한다.
소비자운동으로 자리잡은 미국의 2차 불매운동
첫째, 호주의 2차 불매운동 금지 규정인 상거래행위법 45조는 기업들과 노동조합들에만 적용되고 소비자들의 2차 불매운동에 대해서는 명시적인 예외를 포함하고 있다. 미국에서는 노사관계법인 소위 태프트-하틀리법의 8(b)(4)(ii)(B)조와 공정거래법인 셔먼법이 노조들과 기업들의 2차 불매운동을 각각 규제하는데 전자는 노동조합에만 적용된다고 명시하고 있고 후자 역시 판례를 통해 기업들에만 적용될 뿐 소비자들에게는 적용되지 않는다.
이에 대해 지난 8월 19일 브리핑에서 서울중앙지검 김수남 3차장은 노조와 같이 특별지위를 갖는 집단을 제약하는 법을 그런 지위가 없는 집단인 일반소비자들에게 적용하는 것은 당연한 것 아니냐’라고 말했다고 한다. 이것이 대한민국 검찰이 미국법을 연구한 결과를 보여준 것이라면 그야말로 세계적인 망신이 아닐 수 없다.
미국의 2차 불매운동 금지제도의 기반은 노조에 대한 규제도 아니고 소비자운동에 대한 규제는 더더욱 아니며 기업활동을 규제하는 공정거래법이다. 기업체들이 담합하여 다른 업체의 제품이나 서비스를 구매하지 않는 것은 당연히 위법이다. 그런데 시장지배적인 사업자는 담합을 하지 않아도 자신의 경쟁자에게 타격을 가할 수 있는데 바로 자신의 제품을 취급하기를 원하는 거래처들 중에서 자신의 경쟁자의 제품을 같이 취급하는 거래처들에게는 납품을 하지 않는 것이다. 그렇다면 거래처들은 시장에서 인기 있는 시장지배자의 제품을 취급할 목적으로 경쟁자의 제품을 취급하지 않을 것이다. 이 시장지배적 사업자의 행위가 바로 경쟁자에 대한 “2차 불매”이고 미국은 이를 공정거래법의 명백한 위반으로 보는 것이다. 그리고 이 법은 태프트-하틀리법의 8(b)(4)(ii)(B)조를 통해 노동조합에도 적용이 되었는데 그 이유는 노조파업의 경제적인 측면 때문이다. 즉 노동조합 발생 초기에 ‘노동조합의 파업도 자신의 사용자에게 노동력과 돈을 주고받는 거래를 하지 않겠다는 일종의 담합이고 공정거래법이 적용되어야 하지 않겠는가’의 논란이 있었다. 물론 결론은 노동자는 소비자와 같은 약자이며 단결권이 보호되어야 한다는 논거하에 일률적으로 공정거래법이 적용되지 않게 되었고 현재 세계 어느 나라도 단순한 파업에 공정거래법을 적용하지 않는다. 그러나 노조의 파업행위 중에서 사용자가 아닌 사용자의 투자자나 거래처에 대해 파업을 선동하거나 불매운동을 벌이는 것은 사용자에 대한 파업(1차 파업)과는 달리 규제가 필요하다고 생각되어 위의 법이 만들어진 것이다. 똑같은 이유로 호주의 상거래행위법 45조가 소비자의 행위는 규제하지 않으면서 기업들과 노동조합들의 2차 불매행위를 공히 금지하고 있는 것이다.
그러므로 검찰의 말과는 반대로 ‘노조가 특수한 지위를 가지고 있기 때문에 일반소비자에게 허용되는 행위가 노조에게만 금지되는 것’이다. 도리어 미국에서는 소비자의 2차 불매운동이 건강한 시장경제의 한 부분으로 확고히 자리를 잡았고 법원들과 학자들이 이로부터 영감을 받아 노조들의 2차 불매운동을 할 권리도 보장하는 방향을 모색 중이다.
검찰의 미흡한 근거, 조선일보가 보충하다
둘째, 검찰은 미국과 호주의 노사관계법이 소비자들에게 적용되지 않는다는 것을 시민단체 측에서 지적하자 ‘외국에서 2차 불매운동이 위법으로 판단된 경우가 있었다’고 하였지만 그 사례들이 무엇인지는 공개하지 않고 있다.
그런데 조선일보 8월 20일자 신문에 “광고주 협박, 미국에서도 불법”이라는 제하에 장상진 기자가 “1999년 미국 캔자스 주 고등법원은 한 방송사의 광고주들에게 광고 중단을 요구하는 전화를 걸고, “이 광고회사는 여성을 착취하는 방송사를 지원합니다”라는 내용이 적힌 피켓을 들고 시위를 벌인 이 방송사 전직 근로자에게 이 같은 행위를 금지하도록 판결했다…1996년에는 한 기독교 단체가 “WVUE-TV 방송국의 모든 광고주들을 상대로 한 광고 철회 운동을 허용해달라”며 낸 청원을 연방대법원이 기각했다” 는 기사를 실었다.
위의 내용은 왜곡보도의 전형이다. 캔자스 주 고등법원의 판결(Drake 대 Benedek 방송국, 983 P.2d 274(1999))은 이 전직근로자가 방송사에 재취직을 시켜달라는 경제적인 이유로 광고주에게 시위를 했다고 하여 이를 금지한 하급심 판결을 인용한 것이다.
또 위 기사가 말하는 연방대법원의 판결은 애초에 존재하지 않는다. 해당 기독교 단체가 광고철회운동을 허용해달라는 청원을 낸 적이 없고 연방대법원이 관련 사안을 심의한 적도 없다. 다만 그 기독교단체가 광고철회운동을 벌인 것에 대해 루이지아나 주 항소법원에서 금지명령을 내린 바 있고 기독교단체가 연방대법원에 상고를 하였으며 연방대법원이 이에 대해 심의를 하지 않겠다는 결정을 내린 바가 있을 뿐이다.
연방대법원이 심의를 포기한 루이지아나 주 항소법원의 판결은 역시 위의 캔사스 주 법원 판결과 같다. 위의 기독교단체가 공정보도 요구를 빌미로 자신의 활동을 보도해달라는 요구를 방송국측에 지속적으로 하였고 이와 같은 행위는 금품을 요구하는 공갈(extortion)행위와 같다고 하여 금지명령을 내렸던 것이다.
기자가 말하는 것처럼 특정 언론사의 광고주에 대한 압박이 그 언론사에 대한 2차 불매운동이라서 그 압박행위를 금지하는 판결들도 아니며 연방대법원의 판결은 더욱더 아닌 것이다. 검찰의 김수남 3차장은 8월 19일 밝힌 판례들이 위 판례들을 말하는 것인지 우선 밝혀야 할 것이다.
개인 이득 취할 목적 아니라면 처벌불가
만약 그렇다면 위 사건들은 첫째, 민사사건이라서 검찰의 형사처벌 근거가 될 수 없음은 말할 것도 없고, 둘째 모두 주법원의 하급심 판결들로서 NAACP대Claiborne과 같은 연방대법원 판결에 비해 영향력이 비교도 되지 않고 낮으며, 셋째 그마저도 2차 불매운동이라서 금지명령이 내려진 것이 아니라 직장 또는 방송출연와 같이 자신들이 이득을 얻기 위해 이루어지는 우리 형법 350조 상의 공갈(extortion)에 해당하는 행동 때문에 금지명령을 받은 것이다.
이 사건에서 네티즌들은 광고주로부터 또는 해당 일간신문들로부터 아무 이득도 취하려 하지 않았다. 이와 같이 운동의 대상으로부터 이득을 취할 것을 목표로 하지 않는 순수한 2차 불매운동은 미국의 수많은 판례들에 의해 거듭 그 불가벌성이 확인되어 왔다.
검찰은 유일한 한국 판례로 마이클 잭슨 방한사건을 언급하고 있으나 이는 민사사건일 뿐만 아니라 그 판례 자체의 타당성에 대해서도 검토가 되어야 한다. 1996년 마이클 잭슨 내한공연에 반대하기 위하여 시민단체들은 그 공연의 흥행사의 주거래은행에 해당 흥행사와의 거래를 중단해 줄 것을 요청하며 요청이 받아들여지지 않을 경우 해당 은행에 대한 불매운동을 벌이겠다는 내용의 편지를 보냈다. 2001년 7월 13일 판결에서 대법원은 시민단체들을 상대로 흥행사가 손해배상을 청구한 것에 대하여 ‘경제적 압박수단을 고지하여 불매운동 대상자가 불매운동으로 인한 경제적 손실을 우려하여 부득이 본의 아니게 원고와 체결한 계약을 파기하였다’며 손해배상이 가능하다고 판시하였다.
대법원의 판결을 새겨보면, 시민단체들이 주거래은행에게 ‘마이클 잭슨 공연을 지원한다면 우리는 당신 은행과 거래를 하지 않을 것이오’라고 말한 것을 ‘경제적 압박’으로 규정하고 있다. 예를 들어 고용주가 임금을 주지 않으면서 ‘노조를 탈퇴하지 않는 이상 임금을 주지 않겠다’고 말한다면 노동자가 당연히 받아야 할 임금을 주지 않으며 다른 행동을 요구하는 것은 경제적 압박이라고 볼 수 있다. 그러나 소비자들이 어느 은행에 가서 이 은행과는 거래하지 않겠다고 말하는 것이 ‘압박’이라면 그 은행은 소비자들이 거래를 자신과 하도록 강제할 ‘특권’이라도 있다는 말인지 궁금하다.
기업에는 물건 살 사람만 전화하라?
셋째, 8월 21일 발부된 영장내용을 분석해보면, 검찰은 ‘2차 불매운동’ 주장은 이미 날조된 외국법리에 근거한 것임이 판명되자 한발 물러나 2차불매라서 위법이라는 것이 아니고 항의전화가 너무 많아서 업무가 불가능하게 만들었기 때문이라고 주장한 것으로 보인다. 이 주장이 사실이라고 해도 처벌의 근거가 될 수 없다. 우선 전화를 건 사람들도 처벌할 수 없고 전화를 걸도록 독려한 사람도 처벌할 수 없다.
(1) 전화를 건 사람들의 경우, 업무방해가 성립되려면 수천통의 전화통화를 건 사람들이 서로 통정하고 결의하여 ‘무조건적 구매자’들이 전화를 하지 못할 것이라는 것을 알면서 전화공세를 했어야 한다. 즉 몇월 며칠 어떤 시간대에는 누가 어떤 순서대로 전화를 걸어서 전화를 불통시키기로 하고 그와 같은 불통상태를 유지하기위해 각각의 시간대에 대해 이와 같은 통정과 합의가 있었어야 한다. 예를 들어, ‘6월1일 오후5시부터 오후6시 사이에 전화할 사람 100명을 뽑는다’라는 게시물을 올려 100명이 댓글로 답하여 서로에게 정해진 시간에 전화할 것에 대하여 합의를 하는 것은 물론 각 시간대별로 위와 같은 합의를 성사시켜야 처벌이 가능하다. 그런데 이 사건에서는 전혀 그런 것이 없었다. 8월 21일 영장내용을 보면 ‘집중공략 광고주 리스트’, ‘최소 5군데 이상 공략해주세요’, ‘모두 빠짐없이 압박을 가해주세요’ 등 압박을 적극 조장하고 ‘오늘은 명인제약입니다’라고 특정업체를 게시하는 정도의 글이 보이는데 보다시피 몇 명의 사람들이 일방적으로 ‘이렇게 해주십시오’라고 청원을 한 정도일 뿐, 통정도 아니고 결의도 아니다.
이것은 서로들에게 ‘세금을 내지 말자’고 말하는 것과는 차원이 다르다. 한 명이라도 세금을 내지 않는 것은 그 자체로 불법일 수 있다. 그러나 위와 같은 개별 항의전화 자체는 불법이 아니다. 이와 같은 전화를 걸기 위해 수천 명이 서로 통정하고 결의하여 그런 전화공세가 이루어진 경우에만 불법일 수 있다.
검찰이나 법원이 혹시 ‘광고주들의 소비자전화번호가 제품의 질, 기업의 환경행위, 노동행위 등등을 완전히 무시하고 무조건적으로 제품을 구매하고자 하는 사람’만이 사용할 수 있는 번호라는 허무맹랑한 믿음을 가지고 있지 않는 한 항의전화 자체는 합법적이다.
말 할 자유, 표현의 자유를 허하라
(2) 전화를 독려한 행위는 더욱 헌법적으로 보호받는다. 말은 듣는 사람이 반응하지 않으면 아무런 효과가 발생하지 않는다. 음란물, 기밀누설, 저작권침해, 명예훼손, 사기 등과 같이 표현행위 자체가 공익을 해하는 경우도 있다. 하지만 이를 제외하고는 듣고 반응하는 사람을 거치지 않고 곧바로 효과를 내는 행동에 비해 말은 자유롭게 구사할 수 있다는 원리가 바로 표현의 자유의 몸통이며 ‘명백하고 현존하는 위험’원칙이란 중대한 피해가 반드시 그리고 즉각적으로 일어날 경우에만 말이 처벌될 수 있다는 원칙이다.
우리나라에서도 표현의 자유의 보호기준으로 널리 받아들여진 ‘명백하고 현존하는 위험’의 원칙은 미연방대법원이 1차 세계대전 당시 징집 불복을 선동하는 전단을 배포한 것에 대해 실제로 대규모 징집거부사태가 발생할 명백하고 현존하는 위험이 있어야만 선동행위에 대한 처벌이 헌법적으로 가능하다고 판시한데서 온 것이다(Schenck v. U.S., 249 U.S. 47 (1919)).
이 원칙은 미연방대법원이 1969년 KKK단원이 집회에서 소수민족을 폭력적으로 공격할 것을 선동한 행위에 적용하면서 특정행위가 타당하다는 ‘주장(advocacy)’과 그 행위의 ‘교사(incitement)’를 구별하고 ‘즉각적인 위법행위의 교사’에 대한 처벌만이 헌법상 가능하다는 원칙으로 발전시켰다(Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, 449 (1969)). 우리나라 영한사전들은 incitement를 선동으로 번역하고 있지만 이것은 사전적 의미일 뿐 판례들을 통해 그 개념의 범주가 확정된다.
‘주장’과 ‘교사’는 다음과 같은 예시를 통해 구별된다. 미연방대법원은 1973년 시위진압경찰이 시위대가 차도에서 물러날 것을 요구하자 시위자 한 명이 모든 사람들이 듣도록 “우리는 차도를 점거할 것이다”라고 말한 것에 대해서도 “그 말이 특정인들을 교사하려 한 것이 아니”라며 이에 대한 처벌이 위헌이라고 하였다(Hess v. Indiana, 414 U.S. 105 (1973)).
즉 화자와 청취자 간에 특수한 상황이 있어 청취자가 반드시 그리고 즉각적으로 화자의 주장을 실행에 옮길 위험이 존재하지 않는 한 불특정 다수에게 특정한 입장이나 특정한 행동의 타당성을 주장하는 것마저도 표현의 자유로 보호된다는 것이다. Hess판결의 시위대나 Brandenburg 판결의 KKK단원들과 같이 하나의 목적을 공유하고 있는 사람들에게 위와 같은 주장을 하는 것도 모두 처벌할 수 없다고 한 것을 보면 합헌적으로 처벌하기 위해 필요한 화자와 청취자 간의 통정과 결의의 수준을 알 수 있다.
이 사건에서는 생면부지의 낯선 사람들에게 ‘이러이러한 곳에 전화를 합시다’라는 게시물을 올린 것뿐이므로 화자와 청취자 간에 가벌성 있는 ‘교사’는 없다. 물론 독려 글이 더욱 가벌이 불가능한 이유는 위에서 말했듯이 독려의 대상인 개별전화통화 자체가 합법일 뿐만 아니라 이 개별전화통화를 합산하여 불법으로 만드는 데 필요한 통정과 결의가 없다는 것이고 독려자들이 이와 같은 통정과 결의를 중개하거나 조정하지 못했음은 당연하다는 것이다.
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