메뉴 건너뛰기

참여연대 공식일정+ 더보기

공익법센터    공익소송으로 인권과 민주주의를 지킵니다

아래는 2009년 9월 24일 헌법재판소가 발표한 <야간 옥외집회 금지>관련 결정문중 위헌의견과 헌법불합치 의견 중에서 주요 부분을 발췌한 것입니다( 결정문 전문은 총 53쪽의 방대한 분량이라 전문을 보고 싶은 분은 아래 첨부 파일을 다운로드해서 보세요.).

재판관 이강국, 이공현, 조대현, 김종대, 송두환의 위헌의견중 주요 부분

1) 헌법 제21조 제2항(이하 이 사건 헌법규정이라 한다)은 “언론.출판에 대한 허가나 검열과 집회.결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”고 규정함으로써 헌법 자체에서 언론.출판에 대한 허가나 검열의 금지와 더불어 집회에 대한 허가금지를 명시함으로써, 집회의 자유에 있어서는 다른 기본권 조항들과는 달리, ‘허가’의 방식에 의한 제한을 허용하지 않겠다는 헌법적 결단을 분명히 하고 있다.

헌법 연혁적으로 살펴보건대, 집회에 대한 허가 금지조항은 위 표(1)에서 보는 바와 같이 처음으로 1960. 6. 15. 개정헌법 제28조 제2항 단서에서 규정되었으며, 1962. 12. 26. 개정헌법 제18조 제2항 본문에서 그대로 유지되었으나 1972. 12. 27.개정헌법에서 삭제되었다가 1987. 10. 29. 개정된 현행 헌법에서 다시 규정된 것이다.

참고
(1) 집회의 자유와 옥외집회, 집회허가제에 관한 헌법 규정

<제헌 헌법>
제13조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론.출판.집회.결사의 자유를 제한받지 아니한다.
<1960.6.15.개정 헌법>(참고 : 4.19 혁명 직후)
제13조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론.출판.집회.결사의 자유를 제한받지 아니한다.
제28조 ② 국민의 자유와 권리는 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다. 단, 그 제한은 자유와 권리의 본질적인 내용을 훼손하여서는 아니되며, 언론.출판에 대한 허가나 검열과 집회.결사에 대한 허가를 규정할 수 없다.
<1962.12.26.개정 헌법>(참고 : 5.16 군사쿠데타 직후)
제18조 ① 모든 국민은 언론.출판의 자유와 집회.결사의 자유를 가진다.
② 언론.출판에 대한 허가나 검열과 집회.결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. 다만 공중도덕과 사회윤리를 위하여 영화나 연예에 대한 검열을 할 수 있다.
③ (생략)
④ 옥외집회에 대하여는 그 시간과 장소에 관한 규제를 법률로 정할 수 있다.
<1972.12.27.개정 헌법>(참고 : 유신헌법)
제18조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론.출판.집회.결사의 자유를 제한받지 아니한다.
<1980.10.27.개정 헌법>(참고 : 5공화국 헌법)
제20조 ① 모든 국민은 언론.출판의 자유와 집회.결사의 자유를 가진다.
<1987.10.29.개정 헌법>(참고 : 87년 민주화 쟁취 헌법)
제21조 ① 모든 국민은 언론.출판의 자유와 집회.결사의 자유를가진다.
②언론.출판에 대한 허가나 검열과 집회.결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

참고 표시부분은 참여연대가 이해를 도와드리기 위해 부연설명한 것입니다.

위와 같은 이 사건 헌법규정의 연혁적 변천과정, 그 중에서도 특히 1972년 소위 유신헌법에서 삭제되었던 언론.출판에 대한 허가나 검열의 금지와 함께 집회에 대한 허가제 금지규정을 다시 부활시킨 역사적 배경 내지 정치.사회.문화적 상황 등을 종합하여 보면,

이 사건 헌법규정은, 언론.출판의 자유와 더불어 집회의 자유가 형식적. 장식적 기본권으로 후퇴하였던 과거의 헌정사에 대한 반성적 고려에서, 집회의 자유가 실질적으로 보장되지 않는 한 자유민주주의적 헌정질서가 발전.정착되기는 어렵다는 역사적 경험을 토대로,

그동안 삭제되었던 언론.출판에 대한 허가나 검열 금지와 함께 집회에 대한 허가제 금지를 다시금 살려내어, 집회의 허용 여부를 행정권의 일방적.사전적 판단에 맡기는 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이라고 보아야 할 것이다.

2) 집시법 제10조 본문은 “누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다.”고 규정하여 ‘야간옥외집회’를 일반적으로 금지하면서 그 단서에서는, “다만 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.”고 규정하고 있는 바,

위 조항 본문에 의하면 야간옥외집회는 일반적으로 금지하되, 그 단서에서는 행정권인 관할경찰서장이 집회의 성격 등을 포함하여 야간옥외집회의 허용 여부를 사전에 심사하여 결정한다는 것이므로,

결국 야간옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 집시법 제10조 본문과 관할 경찰서장에 의한 예외적 허용을 규정한 단서는그 전체로서 야간옥외집회에 대한 ‘허가’를 규정한 것이라고 보지 않을 수 없고,이는 이 사건 헌법규정에 정면으로 위반되는 것이다.

3) 다음, 야간옥외집회의 금지여부에 관한 세계적인 입법례를 살펴 보건대,

이미 앞에서 본 바와 같이 헌법자체에서 집회에 대한 ‘허가’를 금지하고 있는 나라는 우리나라와 독일의 경우뿐이지만 영국, 독일, 일본, 오스트리아 등에서도 야간 옥외집회를 특별히 금지하거나 행정권에 의한 ‘허가’의 방법으로 이를 제한하는 규정을 두고 있지 않으며,
프랑스의 경우에는 밤 11시 이후의 집회만을 금지하고 있고, 러시아의 경우에도 밤 11시부터 아침 7시까지의 집회를 금지하고 있을 뿐이다.

다만 미국의 경우에는 집회 및 시위에 관하여는 연방차원이 아닌 각 주의 주법이나 시의 조례 등에 의하여 규제하고 있을 뿐이어서 우리나라의 경우와 단순 비교하기가 적절하지 않다.

따라서 전세계적으로 볼 때 야간옥외집회만을 특별히 금지하거나 ‘허가’의 방법으로 제한하는 규정을 가지고 있는 국가가 많지 않다는 점도 집시법 제10조의 위헌여부를 평가함에 있어서 고려되어야 할 것이다.


재판관 조대현, 송두환의 위헌보충의견중 주요 부분

우리는 이 사건 법률조항들은 헌법 제21조 제2항에 위반될 뿐만 아니라 집시법 제10조 본문이 야간옥외집회를 일반적.전면적으로 금지하고 있는 점은 헌법 제37조 제2항에도 위반된다고 생각한다.

헌법과 집시법은 평화적인 집회만을 보호하는 것이고 집회과정에서 공공질서나 타인의 법익을 침해하는 경우에는 형법 기타의 법률에 의하여 처벌대상으로 되기 때문에, 공공질서나 타인의 법익을 침해할 위험이 있다고 하여 집회를 금지할 필요가 있다고 할 수 없다.

집시법은 집단적인 폭행.협박.손괴.방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위를 금지하고(제5조), 모든 옥외집회를 48시간 전에 신고하게 하며(제6조), 옥외집회가 신고된 경우에 공공의 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 질서유지선을 설정할 수 있도록 하고(제13조), 집회의 주최자나 참가자가 타인에게 심각한 피해를 줄 수 있는 소음을 발생시키는 것을 금지하면서 이에 위반하는 경우 관할경찰서장이 확성기 사용 중지 등 필요한 조치를 할 수 있도록(제14조) 규정하고 있으므로, 공공질서나 타인의 법익을 침해할 위험을 방지하기 위하여 야간옥외집회를 원천적으로 금지할 필요가 있다고 볼 수 없다.

그리고 집회의 자유는 개인의 사회생활과 여론형성 및 민주정치의 토대를 이루고 소수자의 집단적 의사표현을 가능하게 하는 중요한 기본권이기 때문에 단순히 위법행위의 개연성이 있다는 예상만으로 집회의 자유를 제한할 수는 없는 것이다.

집회 과정에서 구체적인 위법행위가 현실적으로 발생하면 그 때에 현존하는 위법행위를 제재하면 되는 것이지, 그러한 위법행위가 발생하기도 전에 미리 위법상황을 예상하여 집회의 자유를 제한할 수는 없는 것이다.

야간옥외집회의 폭력행위 빈도가 주간옥외집회에 비하여 높다는 증거도 없고, 현실적으로 야간옥외집회 과정에서 폭력사태가 발생하는 주된 이유는 야간옥외집회 자체를 불법집회로 취급하여 강제적으로 금지.해산시키려고 하는 과정에서 충돌이 생기기 때문이므로, 야간옥외집회를 합법적으로 허용하고 보호할 경우에도 야간옥외집회의 속성으로 인하여 저절로 폭력사태가 발생할 것이라고 보기 어렵다. 야간옥외라는 이유만으로 집회를 원천적으로 금지할 사유로 삼을 수는 없는 것이다.

야간은 어두움 속에 감추어지는 은닉성을 가지지만, 현대의 도시생활에서는 야간조명이 충분하고 야간생활이 보편화.일상화되었기 때문에, 야간의 은닉성을 이유로 야간옥외집회를 전면적으로 금지하는 것은 집회의 자유를 제한하는 정도가 매우 중대함에도 불구하고 그 합리성은 아주 미약하다고 생각된다.

그리고 해가 진 후부터 해가 뜨기 전까지 옥외집회를 전면적으로 금지하면 주간에 직장에서 일하거나 학교에서 공부하는 사람들에게는 집회의 자유를 명목상의 자유에 그치게 할 것이다.

결국 집시법 제10조 본문이 야간옥외집회를 일반적. 전면적으로 금지하는 것은 합리적인 사유도 없이 집회의 자유를 상당 부분 박탈하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보지 않을 수 없다. 이는 집시법 제10조 단서가 삭제되어 집회허가제가 없어지는 경우에도 마찬가지이다.

따라서 집시법 제10조의 본문과 단서가 헌법 제21조 제2항에 위반될 뿐만 아니라 집시법 제10조 본문만 남더라도 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 선언하여야 한다.

재판관 민형기, 재판관 목영준의 헌법불합치의견

옥외집회는 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서 여는 집회로서(집시법 제2조 제1호) 이는 다수인의 집단적인 행동을 수반하기 때문에 그 속성상 개인적인 의사표현의 경우보다 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온과 마찰을 빚을 가능성이 크다. 특히 야간이라는 특수한 시간적 상황은 집회장소 인근에서 거주하거나 통행하는 시민들의 평온이 더욱더 요청되는 시간대일 뿐 아니라, 집회참가자 입장에서도 주간보다 감성적으로 민감해져 자제력이 낮아질 가능성이높다.

또한 옥외집회를 관리하는 행정관서 입장에서도 야간옥외집회는 주간옥외집회보다 질서를 유지시키기가 어렵고, 예기치 못한 폭력적 돌발상황이 발생하여도어둠 때문에 행위자 및 행위의 식별이 어려워 이를 진압하거나 채증하기가 쉽지않다.

집시법 제10조는 야간옥외집회의 위와 같은 특징과 차별성을 고려하여, 원칙적으로 야간옥외집회를 제한하는 것이므로, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

그러나 집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리, 즉 집회를 하루 중 언제 개최할지 등 시간 선택에 대한 자유와 어느 장소에서 개최할지 등 장소 선택에 대한 자유를 내포하고 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67, 판례집 15-2 하, 41, 53 참조). 따라서옥외집회를 야간에 주최하는 것 역시 집회의 자유로 보호됨이 원칙이고, 이를 사회의 안녕질서 또는 국민의 주거 및 사생활의 평온 등을 위하여 제한함에는 목적 달성에 필요한 최소한의 범위로 한정되어야 한다.

그런데 오늘날 우리 사회 대다수의 직장과 학교는 그 근무 및 학업 시간대를 오전 8-9시부터 오후 5-6시까지로 하고 있어 평일의 위 시간대에는 개인적 활동을 할 수 없으므로, 집회를 주최하거나 참가하려는 직장인이나 학생은 특별한 사정이 없는 한 빨라도 퇴근 또는 하교 후인 오후 5-6시 이후에 할 수 밖에 없다.

그 결과 낮 시간이 짧은 동절기의 평일의 경우에는 직장인이나 학생은 사실상 집회를 주최하거나 참가할 수 없게 되어, 헌법이 모든 국민에게 보장하는 집회의 자유를 실질적으로 박탈하거나 명목상의 것으로 만드는 결과를 초래하게 된다.

또한 도시화, 산업화가 진행된 현대 사회는 낮과 밤의 길이에 따라 그 생활형태가 명확하게 달라지지 않는 경우가 많고, 해가 진 후라고 할지라도 일정한 시간동안에는 낮 시간 동안 이루어지던 활동이 계속되는 것이 일반적이다.

그러므로 전통적 의미의 야간 즉, ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대는 앞에서 본 바와 같은 ‘야간’이라는 시간으로 인한 특징이나 차별성이 명백하게 존재한다고 할 수 없고, 설사 일부 있다고 하여도 그 정도가 심각한 수준에 이른다고 보기 어렵다. 오히려 위와 같은 특징이나 차별성은 보다 구체적으로 표현하면 ‘야간’이 아닌 ‘심야’의 특수성으로 인한 위험성이라고도 할 수 있다.

그럼에도 불구하고 집시법 제10조는 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고가변적인 시간대의 옥외집회를 금지하고 있으므로, 이는 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이라고 할 것이다.






집시법10조헌재결정문_개인정보삭제.pdf<< 헌재 결정문 전문(총53페이지) 다운로드


20090924_선고_보도자료.pdf<< 헌재 보도자료

지금 내가 할 수 있는 참여와 행동에 동참해주세요
참여연대 회원가입·후원하기
목록
  • profile
    민주주의가 살아 있는지 다시 생각 합니다.
    민주주의는 누가 주는 것도 아니고,
    미주주의는 누구 것도 아닙니다.
    바로 내것 내가 지킬줄 아는 시민 의식이 내 민주를 지키고 타인에 민주주의도 인정하고 지켜주는 성숙한 사회에 첫발자욱입니다.집회에 자유 결사에 자유 표현에 자유는 기본인 민주주의기본이거늘 이정부는 야바위들에 코걸이로 법치를 무시하는 야만인들행위에 민초들은 초라해지는듯합니다. 그러나 넓게 높게 뛰기 위해서 몸을 움추릴분입니다..
  • profile
    아무리 들떠있어도 진실을 말하시길.
제목 날짜
참여연대 공익법센터를 소개합니다 2015.03.07
[논평] 예술행위라도 정치적 의도 있으면 집회신고 의무 있다고 한 대법 판결 유감 (2)   2013.04.02
헌재, 경찰 차벽 봉쇄는 과잉한 공권력 행사로 위헌 확인하다 (4)   2011.06.30
신고하지 않았다고 기본권 행사가 불법?   2011.04.01
오죽하면 법학자들이 나섰을까? (8)   2010.10.22
한나라당은 왜 왜 왜? 야간집회금지에 미련을 못버리나   2010.10.19
야간집회금지 조항 부활 시도 한나라당 좀 말려주세요   2010.10.18
UN평화적집회,결사의 자유특별보고관 신설 환영한다   2010.10.07
걱정마, 야간집회! (3)   2010.07.01
한나라당의 촛불집회금지법안 통과 강행 반대 (6)   2010.06.28
한나라당, 차라리 통금을 부활시킨다고 하지 그래요 (9)   2010.06.25
헌재결정 왜곡한 한나라당 집시법개정안 통과 반대 (8)   2010.06.24
한나라당 집시법개정안은 폐기해야 (2)   2010.06.23
G20특별법은 헌법 위반이다 (3)   2010.05.20
"교통이 사람보다 우위에 있다고?" 실망이야 헌재! (1)   2010.03.25
야간집회금지 헌법불합치결정이 남긴 법적 과제들 (1)  2009.11.06
헌재 '야간옥외집회 금지 위헌' 결정문 전문 (2) (1)  2009.09.25
오늘(25일)청계광장 야간집회 금지통보 받았습니다 (1) (1)  2009.09.25
야간집회, 불법아니다 (2) (9)  2009.09.24
<경찰 너 이러면 안돼!③>경찰은 무고한 시민 마구 잡아가는 상습범?”   2009.07.03
<경찰, 너 이러면 안돼!②> “폭력전력 있다고 집회 금지해선 안돼”   2009.06.23
© k2s0o1d4e0s2i1g5n. Some Rights Reserved