일반교통방해죄 명확성의 원칙, 죄형법정주의 위반
야간시위금지 조항 과잉금지원칙 위반
헌법, 형법교수들 학술대회에서 주장
실제로 서울중앙지법과 대구지방법원 등이 야간집회금지 조항 위반 사건에서 유무죄가 엇갈리는 판결을 내리는 등 이미 혼란이 현실에서 드러나고 있다. 또한 이번 헌법불합치 결정의 심판 대상에 포함되지 않은 야간 ‘시위’ 부분 역시 야간 집회의 규정과 같이 과잉금지의 원칙과 명확성의 원칙 등에 반하여 위헌이라는 주장이 제기되어 왔다.
이번 야간집회금지 조항의 헌법불합치 결정을 계기로 집회와 시위에 참석한 자에 대해 형법상 일반교통방해죄를 적용하여 처벌하는 것에 대해서도 논란이 다시 뜨거워지고 있다. 특히 일반교통방해죄의 “기타행위” 규정은 죄형법정주의 및 명확성의 원칙 등을 위반한 것이 아닌지에 대해 헌재의 위헌심판 결정을 기다리고 있기 때문이다.
오늘 학술대회는 이 세 가지 쟁점에 대해 송석윤 서울대 교수의 사회로 하태훈 고려대 교수, 김종철 연세대 교수 및 남복현 호원대 교수가 각각 발제를 하고 김하열 고려대 교수, 임지봉 서강대 교수, 한상훈 연세대 교수가 이에 대해 지정토론을 벌였다.
또한 형법법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없음을 분명히 밝혔다. 따라서 형법 제185조가 형식적으로는 ‘손괴’ 외에 ‘불통’도 예시하고 있지만 ‘불통’은 교통방해행위의 유형이 아니라 어떤 교통방해행위에 의한 결과이므로 행위유형을 예시한 것으로 볼 수 없기 때문에 ‘기타 방법’을 이용한 예시적 입법형식을 취한 다른 구성요건에서 일반적으로 적어도 2개 이상의 행위유형을 예시하고 있는 것과 다르다.“며 죄형법정주의의 핵심내용인 명확성의 요구에 반한다고 하였다.
이어 김종철 교수는 “집시법상 야간시위 전면금지규정의 위헌성”이라는 발제를 통해, 야간집회금지규정에 대한 헌재의 헌법불합치결정의 취지를 준거로 할 때, 야간시위금지규정도 과잉금지원칙에 위반되어 위헌임을 논증하였다. 즉, 일몰 후 일출전의 모든 시간대를 시위규제시간으로 설정하고 전국의 모든 공공지역을 시위규제지역으로 설정하는 것은 야간생활이 일상화된 현대인의 생활환경을 고려할 때 시위에 대한 시간 및 장소적 제한이라고 보기에는 과도하게 넓어 광범성무효의 법리로 구체화될 수 있는 최소침해의 원칙에 위반된다고 보았다.
또한 사전신고제, 광범위한 집회 금지 및 제한 장소제도, 확성기를 포함한 광범위한 집회수단의 규제를 통하여 시위의 자유를 적절히 규제할 수 있음에도 일률적인 시간기준을 들어 모든 공공장소에서의 시위를 전면적으로 금지한 것은 기본적 인권의 제한에 요구되는 헌법적 방법상의 한계를 일탈한 것이라는 것이다. 야간시위금지규정은 야간시간대의 모든 시위를 원천적으로 불법화함으로써 사실상 시위의 자유를 공허한 자유로 만들고 야간집회과정에서 일상화되었던 경찰권과 시위자의 불필요한 마찰을 더욱 촉진하여 사회의 불안정을 심화시키는 악법이므로 하루빨리 위헌결정에 의해 폐지되어야 한다고 주장했다.
마지막 발표자인 남복현 교수는, 지난 2009년 9월 24일 헌재의 야간옥회집회금지에 대해 헌법불합치결정 선고를 계기로, 형벌법규에 대한 헌법불합치결정을 일반적인 시각에서 살펴보고, 이번 헌재 결정을 둘러싼 불합치결정에 관한 논란을 검토하였다.
남 교수에 따르면, 형벌법규에 대한 불합치결정은 비형벌법규와 큰 차이는 없고, 다만 소급효를 제한하고 또 그에 따른 재심청구를 제한한다는 점에서 좀더 관심이 기울여야 한다는 것이다. 형벌법규에 대한 불합치결정은 각 결정유형별 고유한 쟁점이 내포되어 있음을 주목해야 한다고 설명했다. 즉, 적용중지 불합치의 경우, 결정시점부터 개선입법시점까지 구체적인 법률관계를 규율할 법규범이 존재하지 않는다는 점에서 헌재가 경과조치를 규율하지 않으면 안 된다는 것이다. 계속적용 불합치의 경우, 불합치법률이 계속적용되는 것임에 따라 개선입법시점 이후에는 불합치법률과 개선입법이 서로 경합되고, 형법 제1조 제2항에 따라 불합치법률이 아닌 개선입법이 적용될 수밖에 없게 된다. 그런데, 이는 헌재가 스스로 자기부정을 초래하는 구조적인 모순을 내포하는 것이다.
야간옥외집회금지에 대해 헌법재판소는 계속적용 불합치로 결정하였다. 이는 여러가지 문제를 노출시켜 이로 인한 다양한 형태로 논란이 제기되고 있다. 하지만 남 교수는, 행정청인 검찰과 경찰은 완화된 형태이긴 하지만 헌법재판소의 결정취지를 준수해서 그대로 적용함이 타당하고, 법원은 긍극적으로는 개선입법시점까지 절차를 중지하였다가 개선입법에 따라 처리함이 합리적이라고 보았다.
이어 이어진 종합 토론에서 한상훈 연세대 교수는, 죄형법정주의와 헌법적 관점에서 볼 때, 형법 제185조의 “기타의 방법”은 “교통로의 표지 기타 부속물을 손괴, 제거, 변경하거나 허위의 표지나 신호를 하여 방법”에 한정 해석되어야 하고, 이를 벗어나서 집회, 시위, 행진하는 사람도 포함하는 것으로 해석할 때에는 위헌이라고 보았다. 즉 헌법재판소는 이 조항에 대하여 한정위헌으로 결정하여야 한다고 주장하였다.
헌재의 야간집회금지 조항 헌법불합치 결정에 대하여 김하열 교수는, 계속적용 헌법불합치 결정이 법원에 계속 중인 사건의 심리, 판단을 강제한다는 의미는 아니라고 설명하였다. 따라서 위헌 부분의 확정, 소급적 구제의 가부 및 범위가 확정될 때까지 일단 재판 중지하는 것이 국민의 기본권 보호에 충실한 입장이라고 주장했다. 검찰, 경찰도 모든 국가기관을 구속하는 헌법과 기본권의 의미와 기능에 비추어 볼 때, 합헌적 법집행의 의무 있으므로 역시 법집행을 최소화하는 것이 바람직하다고 보았다.
* 학술대회 자료집은 오늘 학술토론에서 나온 논의 결과를 반영하여 곧 올리겠습니다(문의 연세대 법학연구원 김종철 교수 02-312- /0053 서강대법학연구소 전성남 조교 02-705-8868)
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