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참여사회연구소    시민사회 현장이 우리의 연구소입니다

  • 시민교육
  • 2008.11.17
  • 5871
  • 첨부 5

"대한민국은 민주공화국이다."라는 노래는 국민주권이 광장의 시민에게 있음을 알리는 거대한 울림이었습니다. 이러한 울림을 이어받아 참여사회연구소는 11월 6일부터 27일까지 총 4회에 걸쳐 '헌법, 광장에 서다' 강좌를 진행하고 있습니다. 이번 강좌는 그동안 어렵고 멀게만 느껴졌던 헌법을 시민의 눈으로 읽어보는 자리로 마련되었습니다.  3강은 11월 20일 '우리 사회를 깨운 국내의 판결'라는 주제로 서강대 임지봉 교수가 강의에 나설 예정입니다. 많은 관심 부탁드립니다.

[참여사회연구소 기획강좌]
헌법, 광장에 서다



제2강 헌법이 보장한 시민의 권리

김종철|연세대 법과대학 교수

위에 걸린 <좋은 놈, 나쁜 놈, 이상한 놈> 그림에서는 긴장감이 흐른다. 금방이라도 누군가 총을 꺼내고 탕탕 소리와 함께 누군가는 꼭 쓰러질 것 같다. 그러나 시민-헌법-국가를 둘러싼 이 아슬아슬한 선긋기의 긴장감은 지속되고 있다. 김종철 교수는 이번 강좌에서 시민-헌법-국가 사이에서 국가가 헌법에 의해 기본권을 보장하는 좋은 놈이 될 수도 있고, 헌법에 반해 기본권을 침해하는 나쁜 놈이 될 수도 있고, 둘 다 될 수 있는 이상한 놈이 될 수도 있다는 것을 이야기하였다. 자유와 기본권의 제한이냐, 침해냐? 그 해석의 아슬아슬한 선긋기에 대한 강의가 시작되었다.

1. 헌법이란 무엇인가?

강의가 시작되면서 자연스럽게 헌법이란 무엇인가에 대한 이야기가 나왔다. 권리를 보장받기 위해서는 무엇보다 헌법에 대한 이해가 필요하기 때문이다.
헌법이란 한 마디로 공동체의 근본규범이다. 인간공동체에서 갈등을 조정함에 있어 합리적이거나 문명화된 메카니즘이 없다면 힘 센 사람이 모든 것을 좌지우지할 것이다. 이른바 '만인의 만인에 대한 투쟁상태'이다. 그래서 사람들이 개발해 낸 것이 바로 규범, 그 중 대표적인 것이 법이다. 사람들은 사회계약을 통해 공동체를 형성하고, 질서를 형성하는 공동규범을 만들은 것이다. 이렇게 만들어진 공동체를 국가, 정부, 또는 공권력이라고 부른다. 이제부터 국가는 개인과 개인들이 가지는 이해관계와 각각의 자유들과의 관계를 조정하는 일을 맡게 된다. 이것이 '좋은 놈'으로서 헌법에 의한 국가의 역할이다.


국가는 어떻게 구성되어 있는가? 선거권을 통해 국가는 우리가 만들어내는 것이다. 헌법을 통해서 만들어내는 것이다. 우리는 선거를 통해 국회의원과 대통령을 뽑는다. 그들은 우리의 종이면서 대표기관이다. 그들은 우리의 이름으로, 국민의 이름으로 일을 한다. 그렇기 때문에 우리의 의사를 물어야 한다. 그래서 바로 우리의 언론, 출판, 집회, 결사의 자유가 무엇보다 중요하다. 이는 우리 공동체를 좀 더 자유롭고, 인권을 보장하게 하는 것이기 때문에 함부로 제한해서는 안 된다. 이 정치적 권리는 다른 권리에 비해 우월적 권리에 있는 것이다. 뒤에서 이야기하겠지만 개인의 경제적 자유에 대해 헌법은 국가가 개입할 수 있는 여지를 두고 있다.

헌법공동체로서 국가공동체는 다음과 같은 요소를 가지고 있다. (1) 집단적으로 생활하는 영역, (2) 이보다 중요한 것이 공동생활을 하는 구성원들, (3) 규범에 의한 규율, 공동체 내에서 균등하게 적용되는 규율이다. 대한민국 국가공동체에서 일어나는 모든 일들이 헌법에 근거해서 판단되어진다. 헌법은 공기와 물과 같다. 공기와 물이 없으면 우리의 생명을 유지할 수 없으나 그 중요성을 잘 생각하지 못한다. 마찬가지로 헌법 역시 우리 삶의 근원을 이루는 것이나 그 중요성을 인식하지 못하고 있다.

2. 한국헌법과 기본적 인권

우리는 헌법 제10조를 읽었다. "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."

인권의 개념은 생각보다 확정되어 있지 않다. 누구도 부정할 수 없는 것이 기본적 인권이며, 이는 헌법이 보장하기 때문에 헌법적 지위를 지닌다. 즉 우리의 모든 생활은 헌법에 의해서 보장받게 된다는 것이다. 그 영역을 몇가지로 구분할 수 있다. 우리 헌법은 경제영역에 대해서 특별히 구분짓고 있다. 우리 헌법 9장을 보면, 보편적 권리에 대한 부분과 달리 국가와 우리와의 관계를 자세히 규정하고 있다. 여기에는 국가가 개입할 수 있고 규제할 있는 근거를 담고 있다. 여기에서 국가는 우리의 권리를 보장해주는 '좋은 놈'과 이를 지나쳐서 우리의 권리를 침해하는 '나쁜 놈'이 모두 들어있는 '이상한 놈'도 된다.

헌법 제2장에서, 그 중 제10조에서 헌법의 핵심으로서 인권의 의미를 규정하고 있다. 10조만 있어도 그 목적을 달성하고 있다. 그러나 우리 헌법은 포괄적으로 두면 국가가 이를 없이 여길까봐 11조부터 36조까지 아주 세세하게 두었다. 세계 어느 나라보다 시민의 권리를 세세하게 잘 보장하고 있다. 그러나 그것이 지켜지는 실생활은 최고수준이라고 할 수 없다. 자유를 최대한 향유해야 할 시민들이 그것을 제대로 알고 실천하고 보장받으려고 하지 않기 때문이다. 이는 자신의 자유와 권리가 침해받고 있는지 아닌지 모르고, 또 알더라도 생업때문에 참게되는 그러한 역사 속에서 이렇게 된 것이다.


11조부터 36조까지를 다음과 같이 (넓은 의미에서) '자유'에 관한 부분과 '권리'에 관한 부분으로 구분해 볼 수 있다. '자유' 부분에서 법앞의 평등(11조), 신체의 자유(12,13조), 거주/이전의 자유(14조), 직업선택의 자유(15조), 주거의 자유(16조), 사생활의 비밀과 자유(17조), 통신의 비밀(18조), 양심의 자유(19조), 종교의 자유(20조), 언론/출판/집회/결사의 자유(21조), 학문과 예술의 자유(22조)이다. 여기에서의 자유란 원천적이고 기본적인 것이어서 국가적 개입을 전제하지 않는 것이 기본이다.

반면 '권리' 부분에 있어 재산권(23조), 선거권(24조), 공무담임권(25조), 청원권(26조), 재판을 받을 권리(28조), 국가배상청구권(29조), 범죄피해구조청구권(30조)는 "법률이 정하는 바에 의하여" 보장되는 권리가 있다, 그리고 '사회권' 또는 '사회적 기본권'로서 교육을 받을 권리(31조), 근로의 권리(32조), 근로단결권/단체교섭권/단체행동권(33조), 인간다운 생활을 할 권리(34조), 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리(35조), 혼인과 가족생활에서의 개인의 존엄과 양성의 평등보장청구권/모성보호와 보건권(36조)가 있다. 이는 사회영역의 실질적 불평등의 증가에 따라 필요하다고 생각되는 권리를 추가적으로 작성한 것이다. 경제적, 사회적, 문화적 영역과 관련된 실질적 평등의 권리는 국가의 재정상태나 사회상태에 의해서 결정된다. 이 권리 부분에는 국가가 결합되어 있다.

37조는 2항으로 되어 있다. 1항은 10조부터 36조까지의 기본권에 쐐기를 박는 입장이다. "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다." 10조에 근거하든, 37조 1항에 근거하든 우리는 헌법에 의해서 보장받을 수 있다. 뿐만 아니라 국가의 할 일은 보장되지 않은 권리를 찾기 위해 일해야 한다. 그 일례로 우리 헌법에 '알 권리'란 없다. 그러나 앞서 이야기한대로 열거되지 아니하였다고 경시될 수 없다는 것이다. 또한 2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장.질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한되는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"고 되어 있다. 우리 헌법은 국가가 기본권을 제한할 수 있는 권리를 주었다. 분명히 말하지만 기본권을 침해할 수 있는 권리를 준 것은 아니다. 그러나 권리를 침해하는 주 당사자인 국가는 '나쁜 놈'이 된다.

3. 시민-헌법-국가 사이에서 그 아슬아슬한 선긋기

국가는 '좋은 놈', '나쁜 놈' , '이상한 놈'이 된다. 헌법에 근거해 국가가 기본권을 제한하는 것인지, 또는 침해하는 것인지에 대한 해석은 아슬아슬한 유동적 경계짓기이다. 선을 넘으면 나쁜 놈이 되는 것이다. 국가안전보장, 질서유지, 공공복리에 걸리지 않을 요소는 없다. 과거 권위주의 정권 시절처럼 국가 맘대로 할 수 있는 것이 아니다. 그 정신이 중요한 것이다. 또한 법률로써 제한한다고 하더라도 불필요한 경우에 해서는 안 된다.  

마지막으로 국가로부터 기본권을 침해받았을 경우에는 어떻게 해야 할 것인가의 문제가 남았다. 보통 국가는 기본권을 침해하는 '나쁜 놈'이다. 그것이 제한인지, 침해인지 판단하는 것에 대한 문제제기를 해야 한다. 사법부는 본래 그 판단을 위해 존재하는 것이다.그래서 무엇보다 사법부의 독립이 중요하다.

저항권은 우리 인권 체계가 보장될 수 없을 때, 폭력을 사용해서라도 행사할 수 있다. 그러나 우리 국민들이 깨어있지 않을 때 행사할 수 없다. 우리 국민들의 손에 의해서 기본권 보장체계는 완결될 수 있고, 또 새롭게 시작될 수 있을 것이다.

200811_2강 자료.pdf

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