[심층분석: 사회권 보장, 대한민국 헌법에 묻는다 1] 사회복지에 있어서의 사회권적 재해석 – 인간다운 생활을 할 권리를 중심으로-

사회권의 개념

사회권에 관한 정의에 관하여는 논자들의 각자의 관점에 따라 다양한 방식으로 나타날 수 있으나 이에 대한 학문적 논의는 본격적으로 이루어지지 않으나 적어도 통일적인 기준은 헌법상의 ‘자유권적 기본권’에 대비되는 기본권이라는 점에 관한 한 별다른 이론이 없다. 따라서 여기서는 ‘자유권적 기본권’의 상대적인 개념으로서의 ‘사회권’ 내지 ‘사회적 기본권’을 전제로 하여 논의를 진행하기로 한다.

사회권에 관한 헌법적인 근거로는 헌법 제10조 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 제11조 평등권, 제34조 제1항을 중심으로 한 35조(환경,주거), 36조(가족,양성평등,모성보호) 개별 기본권인 교육받을 권리(31조), 노동권(31조) 등을 들 수 있고 간접적인 규정으로는 제 119조 이하의 “경제에 관한 국가의 포괄적인 규제 및 조정의 권한규정들”(- 이를 사회적 시장경제원리로 표현하고 있슴)을 들 수 있다.

사회권은 헌법학자들에 따라 생존권적 기본권, 사회적 기본권,사회국가원리 등등 달리 표현되고 있기는 하나 헌법 제10조에서 규정하고 있는 인간의 존엄과 제34조 제1항에서 규정한 인간다운 생활을 할 권리를 정점으로 한다는 점에는 모든 학자들의 견해가 일치하는 것으로 보인다.

헌법적인 설명으로 표현하자면 ‘사회권’은 헌법상의 ‘인간다운 생활을 할 권리’ 및 그 세부적인 실천강령으로서의 공공부조상의 일정한 사회보장수급권을 정점으로 하여 사회보험,복지서비스, 교육,주거, 의료, 노동 기타 제반 분야에 있어서 헌법적인 근거에 기한 국민이 국가 및 지방자치단체에 대하여 주관적으로 청구할 수 있는 구체적인 권리로서 인권보장의 이념을 바탕으로 하는 계층적 권리로 정의할 수 있다.

원칙적으로 계급 혹은 계층간 상향이동의 기회가 잠재적인 하향이동의 위험부담과 함께 보장되어 있는 자유경쟁체제하에서 사회권의 향유의 기회는 누구에게나 전면 개방되어 있지만, 구체적인 기본권 실현의 기능적 관점에서 보면 특정한 사회적 약자 혹은 경제적 빈곤층의 계층적 이익을 보호하는 기본권이다. 이러한 점은 특히, 사회권의 근간에 위치한 공공부조와 관련한 국민기초생활보장법 및 의료급여법상의 각종 수급권에 관하여 볼 때 명확하여진다.

요컨대 ‘사회권’의 1차적인 규범적 의의는 ‘은폐된 가치판단’과 ‘허구적인 가치중립성’을 원천적으로 배제하고 현실적으로 존재하는 ‘사회적 약자’들이 국가 사회에서 당당하게 그 몫을 청구할 수 있는 헌법 및 법률상의 권리 주체임을 확인하는데 있다1).

‘사회권’의 특성

오늘날 국가생활과 사회현실에서 그 의미와 기능에 비추어 볼 때, ‘인간다운 생활을 할 권리’를 중심으로 하는 ‘사회권’은 인간의 존엄과 가치, 생명권과 신체의 완전성에 관한 권리, 법치국가원리 등과 함께 헌법 정신을 관통하는 일관된 요소라고 할 수 있다. 생명이나 신체적 완전성, 자유와 재산권과 마찬가지로 경제적인 최저생활의 보장도 그 이념적 바탕은 불가침의 인간의 존엄성이다. ‘인간다운 생활을 할 권리’를 중심으로 한 ‘사회권’의 효력과 내용은 이러한 인간의 존엄성과의 이념적 연계 속에서 파악되어야 한다.

또한 ‘사회권’은 모든 국민의 인간다운 생활을 보장하기 위한 국가의 급부와 배려를 내용으로 하는 점에서 그 합의의 구체적인 내용은 정당한 가치배분에 관한 도덕적인 합의인 동시에, 승패의 투쟁논리에 따른 ‘자유 혹은 평등의 택일’이 아니라 상호 자제와 양보를 통한 ‘자유와 평등의 조화’의 명제에 대한 좌우간 혹은 상하간의 정치‧경제적인 타협이기도 하다.

우선 ‘사회권’의 헌법적 수용은 역사적으로 ‘자유권 사상’과 ‘시민법 질서’로 대표할 수 있는 ‘형식적 법치주의’에 대한 냉철한 반성을 출발점으로 한다.

‘사회권’은 일차적으로 단순한 자유의 기회 혹은 가능성, 즉 간섭받지 않는 불가침의 마당을 제공해주는 자유권적 기본권과 달리 ‘기회의 기회’ 혹은 ‘가능성의 가능성’ 자체를 실질적으로 보장해주는 기본권이다.

‘사회권’은 물질적, 시설적 급부 등 특정한 재화와 서비스를 공급하는 국가의 적극적인 활동을 내용으로 하는 점에서 기본적으로 국가에 대한 방어권으로 이해되는 자유권적 기본권과는 구조적으로 다르고, 또한 재정투자와 직접 연계되어 있다는 점에서 구체적인 실현의 조건과 방법에 있어서도 자유권적 기본권과는 본질적으로 다르다. 즉, 사회복지 현장과 제도, 법 및 정책은 의도된 것이든 아니든간에 본질적으로 헌법상의 사회권적 기반하에 출발하는 것이다.

사회복지에서의 사회권적 재해석

전통적 헌법이론의 비판

헌법학계에서 ‘사회권’의 법적 성격을 둘러싸고 계속되어 왔던 논란은 ‘사회권’의 재정연계성 때문이라고 할 수 있다.

과거 ‘사회권’의 주관적 권리성의 여부와 주관적 권리성을 인정하는 경우에 그 권리의 법적 효력과 내용에 관해 상이한 입장에서 제기되어 온 이른바 입법방침(Programm)규정설, 추상적 권리설, 구체적 권리설 혹은 ‘불완전한 구체적 권리설’등의 다양한 이론들은 각각 특정 시기의 정치‧경제‧사회 등 상이한 제반 환경조건과 관련 제도적 여건이나 기타 입론의 바탕인 가치판단의 차이에서 비롯된 것으로 이해되지만, 이와 같은 강학상의 논의는 적어도 생존권적 기본권에 관한한 심창섭 노부부가 청구인으로 제기하였던 94헌마33호 “1994년생계보호기준위헌확인” 헌법소원에 대한 헌법재판소의 98. 2. 27.자 결정 이후 별다른 논거없이 상당수의 학자들이 기왕의 추상적 권리설을 버리고 구체적 권리설을 지지함으로써 별다른 이견이 없는 듯한 외관을 보이지만, 이는 역설적으로 한국 헌법학계에서의 사회복지 내지 사회정책에 대한 이해의 부족 및 이에 따른 사회권 연구의 부재 내지 빈곤을 드러내 보이는 것이기도 하다.

사회복지 영역에서의 사회권적 재해석의 필요성

모든 사회권의 영역들이 수평적이고 대등한 것은 아니다. 무엇보다도, ‘사회권’의 해석에 있어서는 이론적 일관성, 통일성과 함께 특히 재정연계성에 따른 현실정합성이 고려되어야 한다. 나아가 ‘사회권’의 주관적 권리성을 적극적으로 인정하는 이론구성과 그에 따른 구체적인 논의는 ‘사회권’의 해석에 있어서 불가피하게 유형화와 개별화를 필요로 한다. 개별적인 ‘사회권’들이 각각 실현양식과 조건이나 기타 관련 입법의 상태 등 관련 제도 및 현실상황이 다를 수밖에 없는 다양한 생활영역과 급부내용을 대상으로 하고 있는 점에서 ‘전부 아니면 전무’의 논리형식에 따른 일률적인 접근방법은 설득력을 갖기 어렵다. 또한, 법적 효력과 내용에 따른 ‘사회권’의 유형화와 그에 따른 차별접근은 궁극적으로 독자적인 대상영역을 갖는 ‘사회권’들을 그 실질적인 의의와 기능상의 차이에 따라 개별적으로 해석하기 위한 이론적 가교로서 의미를 갖으며, 이러한 사회권적 개별화 내지 유형화는 사회복지 영역에 있어서 유한한 재정 자원의 우선적 배분과 직결되는 논거가 되며, 궁극적으로 헌법적 기반하의 사회복지의 수직적, 수평적 재배치도 내지는 기본 설계도가 된다고 할 수 있다. 이와 같은 헌법적 접근의 부재로 인하여 유한한 자원의 배분에 있어서 사회복지 제 영역- 공공부조, 사회보험, 복지서비스와 관련하여 과연 개별 국민들이 사회권에 터잡은 사회복지 수급권을 헌법에 부합되게 확보하고 있는지, 헌법에 합치하는 사회복지의 정책 방향과 우선 순위는 무엇인지에 관한 사회적 합의에 실패하고 있는 것이 사실이며, 이는 복지 제 영역별로 헌법적 기초에 따른 우선순위에 따르지 아니하고 때로는 정치적인 논리로 때로는 이익집단의 힘의 논리에 따라 불균형적으로 복지 재원 분배가 이루어지는 파행상을 야기하기도 한다. 현 단계의 복지 재정은 아직 큰 비중을 차지하지 않고 있어서 이와 같은 사회복지 분야에서 무시할 수 없는 정도로 나타나고 있는 일부 자원 배분의 불균형 현상 내지는 불평등 문제를 시정할 시간적인 여유는 아직 어느 정도 있는 것으로 보이며 이와 같이 우리들에게 허여된 기간 동안 사회적 기본권의 수직적, 수평적 체계에 따른 사회적 합의에 따라 사회복지 제 분야의 법과 제도, 정책의 우선 순위와 이에 따른 재정 배분의 원칙을 세워 가야 할 것이며, 이러한 측면에서 사회복지 분야에 대한 사회권적 재해석 작업은 무엇보다도 절실하다고 하겠다.

헌법상의 사회복지 관련 조항 및 ‘인간다운생활을 할 권리’의 사회권적 재해석

우리 헌법은 모든 국민에게 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 보장하면서(제34조 제1항) 국가의 ‘사회보장‧사회복지의 증진에 노력할 의무’(제34조 제2항)를 포괄적인 사회보장정책강령으로 제시하고 있다. 우리 헌법은 이에 그치지 않고, 상세하게 개별적이고 구체적인 국가의 사회정책적 의무를 규정하고 있다. 즉 ‘여자의 복지와 권익향상’(제3항), ‘노인과 청소년의 복지향상’(제4항), ‘신체장애자 및 질병‧노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민의 보호’(제5항)등 일련의 사회보장수급권 외에도 ‘재해를 예방하고 위험으로부터 보호’(제6항)등을 위한 노력의무와 함께 국민의 ‘건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리’와 연계된 ‘환경보전노력의 의무’(제35조 제1항)와 ‘모든 국민의 쾌적한 주거생활’을 위한 주택개발정책의무(제3항) 까지도 개별 헌법규정에 담고 있다.

이렇게 사회복지 내지 사회보장 실현을 위한 구체적인 정책기조와 개별적인 대상까지 확정‧제시하고 있는 우리 헌법체계상 ‘인간다운 생활을 할 권리’는 그 규정체계와 개별적인 사회적 기본권과의 기능적 관계에 비추어 볼 때 복지국가원리 실현의 이념적 기초인 동시에 ‘주된 사회권’으로 이해될 수 있다2).

인간의 존엄성의 이념적 지표를 주목하면서 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 해석하는 경우 소구가능성이 인정되는 완전한 구체적 권리의 범주에 해당되는 최저수준은 대체적으로 다음과 같은 세 가지 판단기준에 따라 설정될 수 있을 것이다. 첫째로 공공부조의 내용은 원칙적으로 요부조자에게 처분의 자유가 허용되는 금전급부의 보장이어야 한다. 따라서 의료급여, 교육급여, 시설보호 등 금전급부양식 이외의 공공부조들도 실질적으로 금전으로 환산하여 평가될 수 있어야 하고, 그 내용과 수준이 인간의 존엄성이 유지될 수 있는 최저생활을 보장하는 것이어야 한다. 둘째로 기본권적으로 보장되는 급여의 최저수준은 전반적인 경제수준, 생활여건과 일반적인 사회적 인식의 변화가 고려되어야 한다. 셋째로 가족에 대한 장기간의 간병이나 장기중병환자 등 개별적인 특별한 부조필요성이 배려되어야 한다3).

이러한 점에서 ‘인간다운 생활을 할 권리’의 내용을 ‘이상적 수준’, ‘ 최저생계비를 초과하는 상대적 빈곤선의 생활수준’, ‘최저생계비에 해당하는 최저생존수준’ 등 세 단계로 나누어서 설정하고, 그 법적 성격을 각각의 수준에 따라 프로그램적 규정, 불완전한 구체적 권리 및 구체적 권리 등의 복합적인 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 건강하고 문화적인 최저생활’의 유지를 급여의 기준으로 정하고 있는 국민기초생활보장법은 이 구분에 따르는 경우 ‘인간다운 최저생활수준’의 단계를 소구가능성이 인정되는 법적 권리, 즉 주관적 공권의 범주로 설정하고 있다고 이해될 수 있다.

‘인간다운 생활을 할 권리’의 수직적 체계화

이러한 관점에서 최저생계비까지의 최저생존에 대한 생활보장 급여는 절대적인 ‘최소필수형’(minimale Grundrechte)의 최강의 보장 유형으로 실정법이 없어도 주관적 공권성을 인정할 수 있다.

절대적인 생존을 위한 최저수준의 공공부조 청구권은 인권차원의 문제가 되고, 이러한 수준의 공공부조의 요청과 국가의 안전보장이나 필수적인 치안유지 혹은 전체의 공공복리 등 국가의 존립 및 유지 자체와 직결되는 법익은 헌법적 가치로서 우열의 관계에 있지 아니하기 때문이다. 또한 여기에서 관심의 대상인 절대적인 생존의 문제는 복지추구경쟁의 문제도, 선분배 후성장 혹은 선성장 후분배의 대안에 대한 정책기조결정의 대상도 아니다. 이는 장단기의 경제 혹은 재정정책결정에 앞서 헌법차원에서 선결된 예산투자항목이라고 할 수 있다. 만일, 이와 같은 부문의 예산이 반영되지 않아서 기본권이 침해되는 결과가 초래될 경우 그 예산에 관한 국회의 의결은 ‘위법한 공권력의 행사’로 헌법재판의 대상이 된다고 할 것이다.

그러나, 상대적 빈곤 계층과 관련한 “최저생계비 이상의 수준의 상대적 빈곤 수준의 생활”이나 ‘이상적인 수준’의 생활의 보장에 관하여는 정부 및 국회의 재정고권을 감안하여 국민들의 기본권은 상대적으로 약화되어 추상적 권리 내지: ‘프로그램적 규정’으로 재해석될 것이다.

기타 사회복지 분야의 수직적 체계화의 과제

이와 같은 기본권의 수직적 체계화의 시각에서 볼 때, 국민기초생활보장법상의 최저생계비 이하의 생존에 관하여 국민은 국가에 대하여 이를 청구할 구체적인 헌법적,실정법상의 권리를 갖는다고 할 것이다. 이와 같은 기반하에 국가는 대체로 보편적인 공공부조(기초보장,의료급여 보장)를 기반으로 하여 욕구대상자군별의 다양한 사회복지서비스 및 급여체계와 이와 별도의 노령,질병, 실업, 재해, 기타 소득상실과 같은 사회적 위험에 대한 사회보험제도를 다층적, 수평적으로 배치하고 있다고 할 것이며, 이와 같은 기조는 결국 사회권적인 시각에서 볼 때 수직적 체계화의 첫걸음에 해당된다고 할 것이다. 그러나, 실제의 사회복지 정책와 재정 배분의 현실에서 이와 같은 사회권적 재해석을 통한 사회보험과 복지서비스 및 급여의 각 분야별 수직적 체계화 내지 재배치에 관한 논의는 사회권에 대한 헌법적 연구와 병행하여 관련 학계와 전문가들에 의하여 본격적으로 이루어질 필요가 있으며, 현재와 같은 복지 영역별로 나타나는 크고 작은 갈등과 분절화 현상을 보이고 있는 현실에서 우리는 이제 사회복지 에 관한 문제가 본질적으로 인권 -사회권에 관한 실천 방법론에 관한 문제임을 직시하고 근본부터 성찰하여 나가는 새로운 출발을 하여야 할 것이며, 이것은 우리나라 복지제도의 질적,양적 발전의 토대이자 발전된 형태의 제2의 “사회복지기본선(national minimum)운동‘으로 평가될 것이다.

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1) 법학을 포함한 모든 사회과학의 연구에서 가치판단은 연구의 목적이며, 동시에 연구의 출발점이다. G. 뮤르달, 홍문신(역), 『사회과학방법론』, 188면 참조.

2) 예컨대 권영성, 전게서, 563면, 김철수, 전게서 522면, 구병삭, 전게서, 537면, 허영, 전게서, 490면.

3) 예컨대 공적부조의 일반적인 기준과 함께 요부조자의 특정한 상황을 유형별로 전형화하여 각각 개별적인 기준을 마련하여 지원하는 제도보완의 필요성이 이러한 관점에서 고려된다. 인경석,『한국복지국가의 이상과 현실』, 1998, 215면 참조.