장애인차별금지법의 한계와 개정방안

박종운 l 소명 변호사, 前 장애인차별금지추진연대 법제정위원장

현행 장애인차별금지법의 한계 및 개정의 필요성

벌써 장애인차별금지법이 시행된 지 6주년이 되었지만, 아직 장애인차별금지법을 직접 적용하여 판결을 선고한 사법부의 판결례는 찾아보기 어렵다. 그 이유로는 ① 법 및 시행령 별표에 규정한 바와 같은 단계적 시행에 영향을 받은 바도 있겠지만, ② 차별 사례가 발생하면 대부분의 장애인 당사자와 활동가들은 법원으로 가기 보다는 국가인권위원회에 진정을 하는 경우가 많다는 점, ③ 아직까지도 많은 장애인 당사자들은 본인이 차별을 받고 있다거나 장애인차별금지법의 시행으로 인해 법적인 구제를 받을 수 있다는 사실을 모르고 참으면서 지나가는 경우가 많다는 점, ④ 법무부 장관에 의한 시정명령은 법무부의 소극적인 자세 등으로 인해 이제까지 고작 2건에 그치고 있다는 점, ⑤ 법 제정 당시에 기대를 모았던 법원의 임시 구제 조치(제48조)가 실제 재판에서 법원의 소극적인 대응과 법리 구축 부족 등으로 단 한 건의 사례도 남기지 못하고 있다는 점 등에 기인하는 것으로 보인다.

나아가, 대부분의 법이 그러하듯이, 장애인차별금지법 또한 구체적인 법률 제정 과정에서 투쟁과 협상, 정치적인 역학 관계 등이 작용되었다. 그 때문에 ① 장애인차별금지추진연대(이하 장추련)가 원래 요구했던 법안에 비하면 후퇴한 부분도 상당히 많았고, ② 법안에는 명기되지 못하였지만 시행령이나 다른 관련 법령의 개정을 통해 보완될 것으로 협의되었던 내용은 현실에서 구현되지 못하였으며, ③ 4년 가까이 장추련이 주도하는 법제정 운동이 지속되었지만 막상 국회에서 여러 법안을 통합하여 단일안으로 만드는 과정은 비교적 짧았기 때문에 그로 인하여 일부 법조항의 모순이나 불명확성이 남게 되었다. 그 때문에 장애인차별금지법이 시행된 이후, 원래 의도하고 기대했던 바와 비교하면 장애인 차별금지 및 권리구제 실현에 미진한 모습을 보이는 법령 조항을 개정하기 위한 운동이 지속적으로 발생하였고, 현재에도 법 개정에 대한 요구가 존재하고 있다.

현재까지 9차에 걸쳐서 개정이 이루어졌지만, 대부분은 다른 법률의 개정으로 인한 것이었고, 의미 있는 개정은 3차례 정도 있었는데, 모두 개별 법조문의 개정에 한정되어 있었다. 따라서 일부 법 조항의 모순 및 불명확성 등을 개선하고, 법의 실효성 및 집행의 효과를 증진시키며, 법 제정 당시에 원래 의도하고 기대하였던 효과와 법의 목적을 충실하게 달성하기 위해서는 장애인차별금지법을 개정해야 할 필요성이 지속적으로 제기되고 있는 것이다.

장애인차별금지법 개정 방안

개관

장애인차별금지법은 총칙 – 차별금지 – 장애 여성 및 장애 아동 등 – 장애인차별시정기구 및 권리구제 등 – 손해배상, 입증책임 등 – 벌칙의 순서로 총 6개장, 50개 조문으로 구성되어 있다. 각 장과 절, 조항마다 조금씩 수정할 내용이 없는 것은 아니지만, 여기에서는 필자가 법률가라는 점을 감안하여 제1장(총칙)과 제4장(장애인차별시정기구 및 권리구제 등), 제5장(손해배상, 입증책임 등), 제6장(벌칙)을 중심으로 개정안을 제안하려고 한다.

총칙

제2조 제1항 : 장애의 정의
‘장애와 장애인’의 정의는 장애인차별금지법 제정 과정에서 가장 치열하게 논쟁했던 쟁점 중 하나이다. 장추련은 ‘장애’의 개념 정의에 ① 장애의 기간(장기간, 단기간, 일시적 모두 포함), ② 장애 판단의 기준(신체적·정신적 손상, 기능상실, 질병 등으로부터 출발하되 의료적 모델과 사회적 모델의 조화 도모), ③ 장애 발생의 이유(손상이나 기능상실이 아니라, 사회적 태도나 문화적, 물리적 장벽이 그 이유임), ④ 장애의 궁극적인 내용(일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 가져오는 상태, 즉 기회불균등 등 평등권을 침해하는 상태) 등 4가지 요소를 포함하려고 노력하였다. 그러나 정부 측은 ① 장애인복지법상 장애인 개념과의 조화, ② 장애인 판단의 용이성, ③ 국제장애인권리협약상의 규정(이는 위 규정을 명백하게 오해한 것임) 등을 이유로 ‘장애’ 개념의 축소를 주장하였다.

이러한 견해의 차이는 복지적 관점과 인권적 관점 간의 충돌이라 볼 수 있다. 복지적 관점에서는 특정된 장애인에게 일정한 급부를 주는 것이 목적이므로 객관적으로 명확하게 규정할 필요가 있지만(예컨대, 현행 장애인복지법), 인권적 관점에서는 차별을 당하는 그 순간, 그 상황을 중심으로 그때 그러한 차별의 사유가 ‘장애’로 인한 것인가의 여부가 중요하기 때문에 장·단기간뿐만 아니라 일시적 장애, 과거의 장애 경력도 포함해야 하고, 사회적 모델로 한걸음 더 나아가야 하는 것이다. 따라서 장애인차별금지법은 ‘손상중심적’, ‘의료적 모델’, ‘기능적 제한 접근법’에서 ‘인권적’, ‘사회적 모델’, ‘사회정치적 접근법’으로 한 걸음 전진한 장애의 정의를 규정해야 한다.

먼저, ‘장애의 기간’과 관련하여, 일시적, 단·중기적 장애를 포함시키기 위해 ‘장기간에 걸쳐’를 삭제하는 개정안을 제안한다. 장애인 복지도 ‘등급제’로부터 구체적·개별적 복지로 나아가야 하듯이, 장애인 차별과 관련해서도 해당 사안에 따라 일시적, 단·중기적 장애를 사유로 차별을 하는 것도 금지해야 한다. 나아가 ‘장애 판단의 기준’ 및 ‘장애 발생의 사유’와 관련하여 ‘신체적·정신적 손상 또는 기능상실이’를 국가인권위원회법의 경우와 같이 ‘신체적·정신적·사회적 요인에 의하여’로 개정할 것으로 제안한다.

제3조 제20호, 제4조 제1항, 제32조 : 괴롭힘
일각에서는 장애인차별금지법 제4조(차별행위) 제1항이 ‘이 법에서 금지하는 차별이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다’고 하면서 ‘괴롭힘 등’은 규정하고 있지 않으므로, 괴롭힘 등은 ‘이 법에서 금지하는 차별’이 아니게 된다는 문제점을 지적하고 있다.

위 견해에는 동의하지 않으나, ① 제4조 제1항에 대한 문언적 해석상으로는 위와 같은 의문이 어느 정도 상당하다는 점, ② 비록 제32조에서 ‘괴롭힘 등의 금지’를 규정하고 있다 하더라도 그것으로 인한 피해를 장애인차별금지법에 의하여 진정하거나 국가인권위원회가 조사를 할 수 있는 것인지에 대해서는 회의적일 수도 있다는 점, ③ 법 체계상으로 볼 때 제4조 제1항이 ‘이 법에서 금지하는 차별이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다’고 규정한 이상, 각 호에 ‘이 법에서 금지하는 차별’이 명시적으로 규정될 필요가 있다는 점, ④ 외국의 입법례를 보더라도 ‘괴롭힘’을 차별행위로 보는 경우가 많다는 점, ⑤ 명확성의 원칙상 해석론상 가능하더라도 가급적으로 법문에 명시적으로 규정할 필요가 있다는 점 등을 고려하여, 제4조 제1항 제4호에 ‘괴롭힘 등’을 추가하고 나머지 각호는 하나씩 뒤로 밀리거나, 제4조 제1항 제7호로 신설할 것으로 제안한다.

제4조 제2항 : ‘정당한 편의’ 개념 정의
장애인차별금지법 제4조 제2항의 ‘정당한 편의’는 ‘장애인이 장애가 없는 사람과 동등하게 같은 활동에 참여할 수 있도록 장애인의 성별, 장애의 유형 및 정도, 특성 등을 고려한 편의시설·설비·도구·서비스 등 인적·물적 제반 수단과 조치’로 정의되고 있다. 이 정의는 물리적인 편의는 포함하고 있으나 비물리적인 편의는 놓치고 있다.

따라서 비물리적 편의가 ‘정당한 편의’ 개념에 포함되도록 해당 조항을 최대한 간략하게 개정하여 이 개념이 상당히 포괄적인 개념임을 적시하는 것이 좋겠다. 기존의 ‘정당한 편의’에 ‘정책·절차·관행 등’을 포함시키는 것으로 당해 조항을 개정하는 것이다. 혹은 ‘정책’으로만 규정하고, 위 ‘정책’을 공식적이거나 비공식적인 것 모두를 포함하고 규정∙기준∙관행을 통칭하는 개념으로 해석할 수 있을 것이다.

제9조 : 다른 법률과의 관계
장애인차별금지법 제9조(다른 법률과의 관계)는 ‘장애를 사유로 한 차별의 금지 및 권리구제에 관하여 이 법에서 규정한 것 외에는 「국가인권위원회법」으로 정하는 바에 따른다’고 규정하고 있다.

혹자는 위 법조문의 해석상, 장애를 사유로 한 차별의 금지 및 권리구제에 관하여 장애인차별금지법에 규정이 되어 있으면 장애인차별금지법만 적용되므로 국가인권위원회법 기타 다른 법령을 적용할 수 없게 되는 문제가 있다는 점을 지적하고 있다. 문언적 해석 방법을 따를 때에는 위와 같이 오해할 여지가 있으므로 위 조항의 취지를 보다 분명하게 하려면 ‘장애를 사유로 한 차별의 금지 및 권리구제에 관하여는 이 법률 적용을 원칙으로 하되, 국가인권위원회법, 기타 다른 법령에 장애인에게 유리한 규정이 있는 경우에는 그 다른 법령의 적용을 배제하지 아니한다’는 정도로 개정하는 것이 바람직할 것으로 보인다.

권리구제 수단

장애인차별금지및시정위원회
장애인차별금지법 제정 과정에서도 논의가 되었지만, 장애를 이유로 차별을 받는 장애인들에 대한 신속하고 효과적인 권리구제를 위해서는 힘 있는 기구, 독립성과 객관적 중립성이 보장되는 기구, 장애를 이유로 한 차별행위에 대하여 실질적인 조사 및 제재 권한을 가진 기구가 필요하다. 현재 장애인차별금지법상 국가인권위원회는 시정권고권을, 법무부 장관은 시정명령권을 가지고 있다.

최근 국가인권위원회의 상황을 보면 과연 국가인권위원회에 장애인차별시정을 맡길 수 있는지 의문이 증폭되고 있다. 신속하지도 못하고 장애인 감수성이 뛰어난 것도 아니며 권한마저 솜방망이와 같다면 별도의 장애인차별금지및시정위원회를 설치하는 것도 고려해 보아야 할 것이다. 또한 현재 시스템을 그대로 유지한다면, 국가인권위원회의 전문 인력을 대폭 보강하여야 할 것이고, 법무부 장관에 의한 시정명령 발동 요건을 상당 수준으로 완화시켜야할 것이다.

사법(司法)적인 권리 구제 방법
권리가 침해되었을 경우 구제받을 수 있는 최후의 보루로서 사법적인 수단이 있어야 하는데, 민사적인 방법에 있어서는 결국 손해를 금전으로 보상받는 손해배상의 문제로 귀결된다.

가.징벌적 손해배상의 제한적인 도입
우리나라의 손해배상제도는 피해자의 손해를 그대로 전보해 주는 전보배상의 법리를 채택하고 있다. 그런데 차별행위로 인한 손해의 발생 및 손해의 액수를 증명하는 것은 무척 어렵고 실제로는 정신적인 손해만 남게 되는 경우도 많다. 그렇다면 장애인이 손해를 입증하기도 곤란할 뿐만 아니라 입증한다고 해도 소액에 그치게 되어 소송의 실익이 없게 될 것이고, 가해자는 패소하더라도 장애인차별금지법을 지키는 것보다는 위반하는 것이 금전적으로 이득이 될 수도 있어서 여전히 법률 위반 행위를 지속하게 될 것이다.

따라서 한국적인 징벌적 손해배상제도를 도입하는 것이 필요하다. 실손배상이나 전보배상의 법리를 뛰어 넘어 실제 손해보다 더 많은 금액을 배상금으로 지급하도록 하되 그 금액의 한도를 입증액의 2~5배로 한다거나 배상액의 한도를 정하는 것도 하나의 방법이 될 것이다.

나. 집단소송제도의 제한적인 도입
집단소송제도를 도입하여 소규모/소액 다수자가 자신의 법적인 권리를 현실적으로 주장할 수 있도록 하여야 할 필요성이 있다.

현재 우리나라에는 증권집단소송제가 법제화되어 있다. 원칙적으로 미국식 집단소송제도를 도입하되 적용 대상을 중요한 몇 가지 차별금지 및 손해로 한정하고, 대통령령에 위임하여 사회경제적인 변화에 따라 대상을 넓혀 나갈 수 있도록 하는 것도 좋은 방법이 될 것이다.

그밖에 실효성 확보 방안

민간 및 사회기반 조성을 위한 제도 마련
장애인차별금지법 제정 이후의 실효성 확보는 우선적으로 정부의 의지에 달려있다. 국·공립학교에서는 모범적인 사례가 될 만한 환경개선이 이루어져야 하고, 사업장에도 장애인 근로자를 위한 필요한 정책과 지원 방안을 만들어야 한다. 그밖에 재화와 용역, 문화, 사법, 참정, 행정의 모든 분야에서 장애인의 선택권과 결정권이 보장될 수 있도록 장래를 내다보고 거시적인 안목으로 법제도를 창출하고, 실질적으로 작동할 수 있도록 국가 및 지방자치단체 예산에 반영되어야 한다.

교육·홍보 – 상담·사례발굴·적용 – 모니터링 – P&A 시스템
가장 중요한 것은 정부 및 지방자치단체, 공공기관 종사자로부터 일반 시민에 이르기까지 홍보 및 교육, 진정 등을 통해 장애인에 대한 인식을 개선하는 것이다(인식 개선). 이를 위해서는 장애인 개인 및 단체들이 일상 사례들을 면밀하게 검토하여 현장에서 항의하는 것부터 집단진정, 소송에 이르기까지 여러 가지 다양한 방법들이 적재적소에 활용되는 것이 중요하다.

특히, 장애인차별금지법의 취지 및 내용을 자세하게 알리고 장애인들에게는 이를 적절하게 활용하는 방법을 전파하여야 한다. 현 정부의 장애인차별 및 권리구제에 관한 실행 의지가 의심되는 상황이므로, 가만히 놓아두면 법대로 될 것이라고 낙관할 수 없게 되었다. 교육·홍보뿐만 아니라 구체적인 사례에 대한 상담을 통해, 우리 스스로 일상에서 발생하는 장애인차별 사례들을 발굴해 내고, 이를 집단진정을 통해 해결하려고 노력하는 한편, 법무부 장관을 통한 구제(시정명령 등), 법원을 통한 구제(법원의 임시조치, 손해배상, 처벌 등)가 실제로 작동할 수 있도록, 우리 스스로 기획하여 모범적인 사례를 창출해 내야 한다. 장애인차별금지법의 실효성 확보는 우리 자신의 노력과 투쟁에 의해서만 가능할 것으로 보인다.

장애인차별금지법은 단순히 차별과 인권만을 다루는 것은 아니다. 복지적인 측면도 다루고 있다. 따라서 장애인차별금지법이 실효성을 확보한다고 하는 것은 장애인연금법, 편의증진법, 장애인등특수교육법 등 장애인 관련 여러 법령들과 함께 가야할 뿐만 아니라 이를 실행해 나갈 수 있는 인력, 재정 확보와도 직접적인 연관이 있다. 따라서 현재의 소극적인 정부의 태도를 장애인 당사자주의에 입각한 적극적인 태도로 변화시켜 나가는 노력이 필요하다.

현재 장애인차별금지법에는 모니터링 규정이 없다. 그러나 실제로 장애인차별금지법이 장애인 당사자와 우리 사회에 어떻게 적용되어 효과를 발휘하고 있는지, 장애인 단체를 중심으로 모니터링 지표를 만들고, 이를 수행할 기구를 구성하며, 모니터링의 대상으로는 차별의 실태와 결과뿐만 아니라 국가인권위원회와 사법기관, 입법기관 및 정부의 활동까지 포함되어야 한다.

마지막으로 앞에서 언급했던 P&A 시스템을 구축하는 것도 중요하다. 이와 같이 교육·홍보 – 상담·사례발굴·적용 – 모니터링 – P&A 시스템 등이 각기 가진 기능과 역할을 최대한 발휘하면서 장애인 차별금지와 권익옹호라는 공동목표를 향해 한 몸처럼 유기적으로 작동될 때, 가장 큰 효과를 거둘 수 있게 될 것이다.

결 론

장애인차별금지법을 실효성 있게 하기 위하여 가장 중요한 것은 역시 정부 및 지방자치단체, 공공기관 종사자로부터 일반 시민에 이르기까지 교육, 홍보, 제재∙규제 등을 통해 장애인에 대한 인식을 개선하는 것이다(인식 개선).

다른 무엇보다도 장애인차별금지법의 취지 및 내용을 자세하게 알리고 장애인들에게는 이를 적절하게 활용하는 방법을 전파하여야 할 것이다. 교육·홍보뿐만 아니라 구체적인 사례에 대한 상담을 통해, 일상에서 발생하는 장애인차별 사례들을 발굴해 내고, 이를 (집단)진정을 통해 해결하려고 노력하는 한편, 법무부 장관을 통한 구제(시정명령 등), 법원을 통한 구제(법원의 임시조치, 손해배상, 처벌 등)가 실제로 작동할 수 있도록, 모범적인 사례를 창출해 내야 할 것이다. 나아가, 실제로 장애인차별금지법이 장애인 당사자와 우리 사회에 어떻게 적용되어 효과를 발휘하고 있는지, 장애인 단체 등과 협력하여 모니터링 지표를 만들고, 이를 수행할 기구를 구성하며, 모니터링의 대상으로는 차별의 실태와 결과뿐만 아니라, 국가인권위원회와 사법기관, 입법기관 및 정부 및 지방자치단체의 활동까지 포함되어야 할 것이다.

마지막으로 P&A를 구축하는 것이 중요하다. 이와 같이 교육·홍보 – 상담·사례발굴·적용 – 모니터링 – P&A 등이 각기 가진 기능과 역할을 최대한 발휘하면서 장애인 차별금지와 권익옹호라는 공동목표를 향해 한 몸처럼 유기적으로 작동될 때, 가장 큰 효과를 거둘 수 있게 될 것이다.

장애인차별금지법 시행 6주년을 축하하며 여기에 안주하지 말고, 법과 제도의 개정과 보완으로 장애인이 차별받지 않고 함께 어우러져 더불어 행복하게 사는 세상을 앞당기게 되기를 소망한다.

“소외를 넘어 참여로, 차별을 넘어 평등으로”